Решение № 11522 от 31.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 9805/2016 г.

Решение № 11522 от 31.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 9805/2016 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 122е от Закона за обществените поръчки -отменен (ЗОП отм.) във вр. § 21 ПЗР ЗОП (Обн., ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., доп., бр. 34 от 3.05.2016 г.) Образувано е по касационна жалба от "Б. С." АД, представлявано от изпълнителния директор Т. К. против Решение № 502 от 9.08.2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-228/2016 г., с което е оставена без уважение жалба с вх. № ВХР-774/28.04.2016 г. от "Б. С." АД срещу Решение № РВ-31 от 14.04.2016 г. на кмета на О. Б. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Изпълнение на Инженеринг - проектиране и изпълнение на СМР във връзка с реализацията на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради на територията на община Б. - III - ти етап, по обособени позиции" - в частта по Обособена позиция № 2 "Многофамилна жилищна сграда - блок № 2, с административен адрес ул. "М." ..№...", и на жалбоподателя са възложени разноските по делото. Обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е неправилно и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че помощният орган при възложителя (комисията по чл. 34 ЗОП -отм.) немотивирано и в нарушение на чл. 69, ал. 1, ал. 3 от ЗОП (отм.) е предложила касатора за отстраняване от участие в процедурата, което не е констатирано от КЗК, която необосновано е оставила без уважение жалбата, като освен това не се е произнесла и по всички наведени в нея основания за незаконосъобразност на решението на възложителя. По тези и други съображения моли решението на КЗК да бъде отменено. Претендирани са разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по касационната жалба. Ответникът - кмета на община Б. чрез процесуален представител юриск. Методиева релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски. Заинтересованата страна - ДЗЗД "Е. Б. - 2016", не ангажира становище по касационната жалба. Заинтересованата страна - "Айва - Б" ЕООД - участник в ДЗЗД "Е. Б. - 2016", не ангажира становище по касационната жалба. Заинтересованата страна - "Елит строителна компания" ЕООД - участник в ДЗЗД "Е. Б. - 2016", не ангажира становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП (отм.) 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С Решение № РП-34 от 29.12.2015 г. кметът на О. Б. е открил "открита" по вид обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на Инженеринг - проектиране и изпълнение на СМР във връзка с реализацията на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради на територията на община Б. - III - ти етап, по 23 обособени позиции". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Касаторът е подал оферта за участие по обособена позиция № 2 - "Многофамилна жилищна сграда - блок № 2, с административен адрес ул. "М." ..№...". С. З. № 38/23.02.2016 г. на възложителя е назначена комисия на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП (отм.), която да разгледа, оцени и класиране подадените оферти в процедурата. Резултатите от работата на комисията, свързани с процесната обособена позиция № 2 са обективирани в Протоколи № 1, № 2, № 3, № 4, № 4 за поправка на явна фактическа грешка и № 5. Назначената от възложителя комисия по чл. 34 ЗОП (отм.) е констатирала, че в Линейния график на "Б. С." АД, участникът е предложил срок за проектиране и срок за изпълнение на строителството общо 50 календарни дни, разпределени, както следва: 15 дни - за проектиране, 30 дни - за изпълнение на строителство и 5 дни - от 39 до 43 ден, без работа и работна сила. В Техническото предложение на участника са оферирани: срок за проектиране - 15 /календарни дни/ и срок за изпълнение на строителството - 30 /календарни дни/. При тези данни е преценено, че след като е предложил в Линейния си график и 5 дни без работа, срока за изпълнение на строителството надвишава максимално допустимия, тъй като в Техническото предложение на участника въпросните 5 дни е следвало да се включват в срока за изпълнение на строителството, който в този случай би станал по- дълъг с 5 дни, а именно: 35 календарни дни. С оглед това, че между Линейния график и Техническото предложение е налице несъответствие и неправилно офериран от участника срок за изпълнение на строителството, "Б. С." АД е предложен от назначената от възложителя комисия за отстраняване от процедурата по обособена позиция № 2 на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.) и впоследствие отстранен с Решение № РВ-31/14.04.2016 г. на възложителя - кмета на община Б.. Отделно от това е установено, че в Линейния график за изпълнение на СМР на обекта по обособена позиция № 2 не е включена изискуемата по документацията дейност "Да се вземат мерки за парапетите и да отговарят на изискванията на чл. 89 от Наредба № 7/22.12.2003 г. за правила и нормативи за устройство на отделните видове територии и устройствени зони /Изд. от Министерството на регионалното развитие и благоустройството, Обн. ДВ, бр. 3/13.01.2004 г., като неотбелязването на изпълнението на такива в линейния график е прието като несъобразяване на предложението с нормативните изисквания в областта на строителството. Отделно от това е установено, че участникът с оглед твърденията си за това не е представил доказателства за идентичност характеристиките на предлагания изолационен материал XPS 5 см. с изискуемия от възложителя EPS 5 см. Това обстоятелство още веднъж е прието както от комисията при възложителя, така и впоследствие от КЗК като несъответствие с изискванията на възложителя и поради това основание за отстраняването на участника от процедурата на още едно основание. Впоследствие на основание чл. 73 от ЗОП (отм.) и протоколите от работата на комисията възложителят е издал Решение № РВ-31 от 14.04.2016 г. за класиране на участници и определяне на изпълнител в процесната процедура за възлагане на обществена поръчка, с което е одобрил класирането на офертите и е определил изпълнител на обществената поръчка, като е обявил и отстранените участници, включително касатора. Този административен акт е бил предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК, която с обжалваното понастоящем решение е оставила жалбата без уважение, за което се е мотивирала. Основно е прието, че жалбоподателят е бил законосъобразно отстранен, тъй като офертата му не е отговаряла на изискванията на възложителя, а с това и наличие на основание за отстраняване от процедурата съобразно чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.). Постановеното решение е правилно. При извършената касационна проверка за приложението на материалния закон - ЗОП и Наредба № 7/22.12.2003 г. на МРРБ както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които касаторът е отстранен от участие, не се установяват визираните от него нарушения. При положение, че решението за откриване е влязло в сила и в хипотезата на чл. 27а ЗОП (отм.) не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя или искане за разяснения по документацията за участие в хипотезата на чл. 29 ЗОП (отм.), всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата и съобразно чл. 54, ал. 1 ЗОП (отм.) при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия като има възможност (ал. 2) до изтичането на срока за подаване на офертите може да промени, допълни или да оттегли офертата си. Видно от данните по преписката, нито една от тези възможности не е използвана от касатора, поради което офертата му следва да бъде съобразявана спрямо изричните изисквания на възложителя и допълнителните указания като част от тях. Именно това е сторено от комисията, като в оперативната й самостоятелност не е предвидена възможност да тълкува разширително или стеснително изискванията на възложителя и в частност това по раздел II "ПЪЛНО ОПИСАНИЕ НА ПРЕДМЕТА НА ПОРЪЧКАТА", т. I. "Кратка информация", Задължителни мерки за изпълнение на СМР обособена позиция № 2, Архитектура: ..., както и раздел II "ПЪЛНО ОПИСАНИЕ НА ПРЕДМЕТА НА ПОРЪЧКАТА" подраздел "II. Срок за изпълнение на поръчката", раздел IV "ИЗИСКВАНИЯ КЪМ СЪДЪРЖАНИЕТО И ОБХВАТА НА ОФЕРТАТА" се съдържа т. 3 "Съдържание на офертата" - П. Л. график за видове СМР, както и изискването, че "Участник, в чиято оферта е предложен по-кратък, по-дълъг срок за изпълнение или по - малък, по-дълъг гаранционен срок от обявения от Възложителя, или към чието техническо предложение липсва някое от гореизброените приложения, ще бъде отстранен от участие в поръчката. Участник, към чието техническо предложение липсва някое от изброените приложения, ще бъде отстранен от участие в поръчката". Понастоящем безспорно се установява, че в техническото предложение на "Б. С." АД са допуснати съществени несъответствия с предварително обявените условия (по см. § 1, точка 19а от ДР ЗОП (отм.)) на възложителя, което правилно е преценено като основание по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.) за отстраняване на участника от участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка. При така установеното се налага изводът, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за отстраняване на участник. Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП (отм.), релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на делото е основателна претенцията на процесуалния представител на ответната страна - възложител за присъждане на разноски, които с оглед чл. 143, ал. 4 АПК и във вр. чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения се дължат от касатора на община Б. за юрисконсултско възнаграждение в размер на 500 (петстотин) лева. Воден от горното, и на основание чл. 122е от ЗОП (отм.), Върховният административен съд - Четвърто отделение,