Решение № 5068 от 24.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7480/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 119 от Кодекса за социално осигуряване (КСО). Образувано е по касационна жалба на Бузлуджа Строй ЕООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр.Велинград, чрез адв. Димитров, против Решение 441/06.07.2023 г., постановено по адм. дело 249/2023 г. по описа на Административен съд Пазарджик, с което е отхвърлена жалбата на Бузлуджа Строй ЕООД против отказ, обективиран в писмо с изх. 20-00-1507/24.02.2023 г., издаден от изпълнителния директор на Агенция по заетостта. Изложени са доводи за неправилност на съдебния акт поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост- касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението и постановяване на друго такова, по съществото на спора, с което да се уважи жалбата против писмения отказ. Прави искане за отправяне на преюдициално запитване до СЕС, депозирано още с молба, вх.4325/22.05.2023 г. Ответникът по касация изпълнителният директор на Агенция по заетостта, чрез гл. юрисконсут Е. Илиев, в писмен отговор намира касационната жалба за неоснователна, излагайки подробни аргументи в този смисъл и претендира разноски. Прокурорът от Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, шесто отделение, счита касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК, от страна с правен интерес по смисъла на чл. 210, ал. 1 от АПК, за която решението е неблагоприятно, срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт. Като извърши служебна проверка на основание чл. 218, ал. 2 от АПК и въз основа на фактите, установени от Административен съд Пазарджик, съгласно чл. 220 от АПК, настоящият съдебен състав намира касационната жалба за неоснователна. Предмет на съдебен контрол в производството пред Административен съд Пазарджик е отказ, обективиран в писмо с изх. 20-00-1507/24.02.2023 г., издаден от изпълнителния директор на Агенция по заетостта по декларация с вх.471/01.02.2023 г. От фактите по делото е установено, че вписаните обстоятелства по партидата на Бузлуджа Строй ЕООД в Търговския регистър сочат, че управител и едноличен собственик на капитала е А. Ахмед. Същото лице е регистрирано и в Търговско- промишлената камара на Одрин като ЕТ А. Ахмед Диринлес-Иншаат , с предмет на дейност: изграждане на нежилищни сгради . На 27.01.2023 г., в гр.Пловдив, между Бузлуджа Строй ЕООД и ЕТ А. Ахмед Диринлес-Иншаат , с търговски регистрационен номер 10282 и турски личен идентификационен номер в Турция 385042907, бил сключен договор за услуга, във връзка с изпълнение на строително- монтажни работи /СМР/, чрез който касаторът, като възложител, възложил на едноличния търговец, като изпълнител, със свои сили и средства, и на свой риск, да изпълни СМР на обект Строеж на търговски, офис и жилищен комплекс Ирис Парк на адрес: гр. София, ул. Арх. Богдан Томалевски , ж.к. Младост 4, за срок от 18 месеца. На 30.01.2023 г., едноличният търговец А. Ахмед декларирал в писмо- потвърждение пред 2-ра Нотариална кантора в Одрин, че се намира в трудовоправни отношения с 10 работника /персонифицирани в документа/, които се командироват за срок от 3 месеца, съгласно договора му с Бузлуджа Строй ЕООД на посочения по- горе обект в гр.София. На 01.02. 2023 г. работодателят Бузлуджа Строй ЕООД депозирал до изпълнителния директор на Агенция по заетостта декларация с вх. 471, съгл. Приложение 5 към чл.30, ал.1, т.1 и чл.32, ал.1, т.1 от Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност /ЗТМТМ/ за осъществяването на краткосрочна заетост без разрешение за работа чрез регистрация с място на работа, обект Търговски, офис и жилищен комплекс Ирис Парк - гр.София , като посочил, заетостта на 10-те чужденци- командировани служители, съгласно списъка към декларацията, е регистрирана на основание чл.31 от ЗТМТМ. Изпълнителният директор на Агенция по заетостта е постановил отказа с процесното писмо. За да отхвърли жалбата на Бузлуджа Строй ЕООД, първоинстанционният съд е счел, че административния акт e издаден от компетентен по смисъла на чл. 11 от ЗТМТМ орган, в изискуемата писмена форма, съдържа фактически и правни основания, с оглед изискванията на чл.59, ал.2, т.4 АПК, постановен е при спазване на административнопроизводствените правила и при правилно приложение на материалния закон. Съдът е приел, че административният орган е спазил чл.11, ал.1, т.2, вр.§1, т.8 от ДР на ЗТМТМ, вр. чл.121а, ал.1, т.2,б. б от Кодекса на труда, като е развил съображения в посока на извода, че Бузлуджа Строй ЕООД и ЕТ А. Ахмед Диринлес- Иншаат са свързани предприятия, за които е приложим редът,предвиден в чл.5, ал.1, т.3 от ЗТМТМ. Настоящият касационен състав намира, че обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. Настоящият съдебен състав на ВАС счита, материалният закон, въпреки възражението на касатора, е приложен правилно. Раздел I на Глава втора в ЗТМТМ съдържа общите разпоредби за трудова миграция от трети държави (чл. 5 - чл. 14 вкл.). Според чл. 5, ал. 1 от ЗТМТМ, на гражданин на трета държава се разрешава достъп до пазара на труда, когато: 1/ има трудов договор с местен работодател; 2/ е командирован или е изпратен в рамките на предоставяне на услуги на територията на Република България; 3/ е преместен по вътрешнокорпоративен трансфер и 4/ извършва дейност на свободна практика. Съгласно § 1, т. 8 от ДР на ЗТМТМ, "командирован или изпратен работник или служител в рамките на предоставяне на услуги" е работник, гражданин на държава - членка на Европейския съюз, или работник - гражданин на трета държава, който в рамките на определен период извършва работа на територията на Република България, определена в трудовия договор с работодател, чието седалище е на територията на друга държава - членка на Европейския съюз, или на трета държава при условията на чл. 121а, ал. 1, т. 2, буква "а" и, ал. 2, т. 2 от Кодекса на труда. Според чл. 40, ал. 1 и, ал. 2, т. 1 от ЗТМТМ, изпълнителният директор на Агенцията по заетостта издава разрешение за работа по искане на местен работодател или на местното лице, приемащо на работа командирован или изпратен работник или служител от трета държава, въз основа на което се издава, от Министерството на вътрешните работи, разрешение за продължително пребиваване, съгласно чл. 24, ал. 1, т. 1 от Закона за чужденците в Република България. Разрешението за работа по, ал. 1 се издава за командировани или изпратени работници и служители - граждани на трети държави, в рамките на предоставяне на услуги на територията на Република България. Според определението в § 1, т. 12 от ДР на ЗТМТМ, "местно лице, приело на работа командировани или изпратени работници или служители" е лице, осъществяващо дейност на територията на Република България, регистрирано по българското законодателство или по законодателството на друга държава - членка на Европейския съюз, на държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или на Конфедерация Швейцария, което за своята дейност ползва услугите на командирован или изпратен работник или служител от държавите - членки на Европейския съюз, или от трети държави. Чл.42, ал. 1, т. 2 ЗТМТМ предвижда, че изпълнителният директор на Агенцията по заетостта отказва да издаде или продължи разрешението по чл. 40, ал. 1, когато не са изпълнени изискванията, установени с други нормативни актове за упражняване на определената професия от чужденец в страната. В конкретния случай административният орган е приел, че 10-те работника, които са в трудовоправни отношения с регистрирания в Одрин едноличен търговец, който е и едноличен собственик на капитала и управител на касатора, нямат статут на командировани или изпратени работници или служители, в рамките на предоставяне на услуги, тъй като не са такива по смисъла на чл. 121а, ал. 1, т. 2, б. "а" от КТ, т.е. лице, командировано от български работодател на територията на друга държава за своя сметка и под свое ръководство, въз основа на договор, сключен между работодателя и ползвателя на услугите, а такова по буква "б" на същата разпоредба- лице, командировано от български работодател на територията на друга държава, в предприятие от същата група предприятия. "Група предприятия" по смисъла на § 1, т. 5 от ДР на ЗТМТМ са две или повече свързани предприятия, като: едното предприятие по отношение на другото предприятие пряко или непряко притежава преимуществен дял от записания капитал на второто предприятие; контролира по-голямата част от гласовете, свързани с емитирания от второто предприятие акционерен капитал; има право да назначава повече от половината членове на административния, управителния или надзорния орган на второто предприятие, или предприятията се намират под единното управление на предприятието майка. Лицето А. Ахмед е управител и едноличен собственик на капитала на дружеството касатор, както и едноличен собственик на капитала на ЕТ А. Ахмед Диринлес Иншаат". Очевидно е, че договорът, сключен на 27.01.2023 г. в Пловдив, между Бузлуджа Строй ЕООД и едноличния търговец от Република Турция, е подписан за всяка от страните от едно и също лице. В § 1, т. 2а от ДР на КТ е определено, че "група предприятия" е понятие по смисъла на § 1, т. 5 от ДР на ЗТМТМ. Терминът "предприятие" по см. на § 1, т. 2 от ДР на КТ "е всяко място - предприятие, учреждение, организация, кооперация, заведение, обект и други подобни, където се полага наемен труд" и в трудовото законодателство се отъждествява с "работодател". "Работодател" по см. на § 1, т. 1 от ДР на КТ е "всяко физическо лице, юридическо лице или негово поделение, както и всяко друго организационно и икономически обособено образувание (предприятие, учреждение, организация, кооперация, стопанство, заведение, домакинство, дружество и други подобни), което самостоятелно наема работници или служители по трудово правоотношение, включително за извършване на надомна работа и работа от разстояние и за изпращане за изпълнение на работа в предприятие ползвател". В настоящия случай, едно и също физическо лице- А. Ахмед, е управител и на двете търговски дружества, както и едноличен собственик на капитала на "Бузлуджа Строй" ЕООД. Посочените обстоятелства изпълняват условието на § 1, т. 5 от ДР на ЗТМТМ за наличие на "група предприятия". Ето защо, правилни са аргументите на ответника по касация, че двете дружества представляват "група предприятия" по смисъла на § 1, т. 5 от ДР на ЗТМТМ и командироването на 10-те работника се осъществява в рамките на "групата предприятия", а не за изпълнение на услуга, която се основава на договор, чието изпълнение е изцяло за сметка на чуждото предприятие. Законосъобразен и правилен е формираният извод, че касаторът не отговаря на изискванията, регламентирани в чл. 42, ал. 1, т. 2 от ЗТМТМ, във връзка с чл. 121а, ал. 1, т. 2, б. "а" от КТ. На следващо място, предприятието в страната, което е местно лице, не може да ползва труда на работници по реда на чл. 5, ал. 1, т. 2 от ЗТМТМ посредством чуждестранния работодател, тъй като понятието "командирован в рамките на предоставяне на услуги" по § 1, т. 8 от ДР на ЗТМТМ препраща изрично само към чл. 121а, ал. 1, т. 2, б. "а", но не и към буква "б " на същата разпоредба от КТ /касаеща случаите, при които работодател от трета държава командирова на територията на РБ работник в същата група предприятия/. След като "Бузлуджа Строй" ЕООД и ЕТ " А. Ахмед Деринлес Иншаат представляват "група предприятия" по смисъла на § 1, т. 5 от ДР на ЗТМТМ, по отношение на тях е приложима разпоредбата относно преместване по реда на вътрешнокорпоративния трансфер по чл. 5, ал. 1, т. 3 от ЗТМТМ. "Бузлуджа Строй" ЕООД, представлява "приемащо предприятие", по смисъла на § 1, т. 16 от ДР на ЗТМТМ, във връзка с чл. 121а, ал. 1, т. 2, б. "б. " от КТ, а не "местно лице, приело на работа командировани работници" по смисъла на § 1, т. 12 от ДР на ЗТМТМ. Предвид гореизложеното, не са налице пороци, водещия до отмяна на първоинстанционното решение, което, като правилно, следва да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, като съобрази поставените въпроси до СЕС, както и фактите по спора, и предвид задълженията си съгласно решение от 06.10.2021г по дело С- 561/19 на СЕС,намира, че искането за отправяне на преюдициално запитване следва да бъде оставено без уважение поради следните причини: Съгласно Решение на СЕС/ Голям състав/ от 06.10.2021 г. по дело С-561/19, задължението на националния съд, действащ като последна инстанция по спора, да отправи преюдициално запитване отпада в случаите: когато въпросите са неотносими към разрешаването на конкретия правен спор; когато съответната разпоредба на правото на ЕС вече е била предмет на тълкуване от СЕС и когато правилното тълкуване на разпоредбата от правото на ЕС е толкова очевидно,че не оставя никакво обосновано съмнение. Понастоящем е изпълнен съставът на първата хипотеза. Действително, споразумението за асоцииране с 64/733/ЕИО между ЕИО и Турция от 12.09.1963 г. дава равна възможност за достъп до трудовия пазар на работници и служители от Турция на територията на държавите членки на ЕС, но в конкретния случай посочената Директива 96/71/ЕО, и по конкретно чл.1, § 3, б. а от нея биха се отнасяли единствено до случая, когато предприятието в държава членка,каквато е България, т.е. Бузлуджа Строй ЕООД иска да командирова работници/служители в друга държава членка. Фактите по настоящето производство сочат на обратната хипотеза- предприятие, регистрирано в Турция /асоцииран член на ЕС/ и собственост на лицето, което е управител и едноличен собственик на дружеството- касатор, регистрирано в България /държава членка на ЕС/,иска да командирова в държава член на ЕС 10 работника. Ето защо и доколкото приложното поле на чл.,1 § 3, б. а от посочената Директива е хипотетично и не се отнася до разрешаването на конкретния правен спор, то и не се налага отправянето на преюдициално запитване до ЕС. Поради изложените съображения и доколкото в конкретния случай приложение не би могла да намери тази разпоредба от Директива 96/71/ЕО, във връзка със споразумение за асоцииране между ЕИО и Турция 64/733/ЕИО от 12.09.1963 г., тъй като става въпрос не за командироване на служители от две независими търговски предприятия, находящи се в Турция и България, а за вътрешен трансфер между свързани лица, то и според съда искането за отправяне на преюдициално запитване за тълкуване на посочената по- горе разпоредба по същество предполага разрешаването на хипотетичен, а не конкретен правен спор, поради което същото следва да се остави без уважение. С оглед изхода на спора, на ответника, представляван от юридическото лице, следва да се заплатят сторените разноски по делото за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева, на осн. чл.143, ал.3 АПК, вр. с чл.24 от Наредбата за заплащане на правната помощ.