Решение № 1740 от 14.2.2024 г. на ВАС по адм. д. № 11767/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба от изпълнителния директор на УМБАЛ "Проф. д-р Александър Чирков" ЕАД с променено понастоящем наименование на Университетска многопрофилна болница за активно лечение "Света Екатерина" ЕАД чрез процесуални представители адвокат В. Толева от САК и юрисконсулт С. Бонева, подадена против Решение 1149 от 9.11.2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията ( КЗК, Комисията) по преписка, вх. КЗК-891/5.10.2023 г., с което е отменено Решение D27253898/20.09.2023 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Проф. д-р Александър Чирков" ЕАД за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация, обучение на персонала и гаранционна сервизна поддръжка на болнични легла", открита с Решение F332112/28.02.2023 г. на възложителя. Поръчката е с УИН в ЦАИС: 00010-2023-0006 и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, при спазване на задължителните указания, дадени в решението. В жалбата се твърди, че решението на КЗК е незаконосъобразно, необосновано и постановено в противоречие с материалния закон отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че Комисията неправилно приела, че при издаване на решението възложителят не е изложил фактически основания, свързани със задължението му да прекрати процедурата на визираното правно основание по чл.110, ал.1 т.9 ЗОП. Иска се отмяна на решението на КЗК и потвърждаване законосъобразността на Решението на възложителя. Претендира присъждане на разноски пред всички инстанции, ведно с направените разноски и заплатени държавни такси. Прави възражение за прекомерност на претендираното за присъждане от ответната по жалбата страна адвокатско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба "Екселор Холдинг Груп" АД, чрез процесуален представител юрисконсулт Л. Стойчев намира същата за неоснователна. Моли обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила, като законосъобразно и правилно. Излага доводи по същество. Претендира разноски. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че решението на КЗК е правилно и законосъобразно, поради което следва да бъде оставено в сила. Излага подробно становище. Върховния административен съд в настоящия състав от Четвърто отделение намира, че жалбата като подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. Производството по преписка КЗК-471/20.06.2023 г. е образувано по жалба с от "ЕКСЕЛОР ХОЛДИНГ ГРУП" ЕАД срещу Решение D27253898/20.09.2023 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Проф. д-р Александър Чирков" ЕАД за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация, обучение на персонала и гаранционна сервизна поддръжка на болнични легла", открита с Решение F332112/28.02.2023 г. на възложителя. Решението за прекратяване е посочено : "I. Прекратявам процедурата за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация, обучение на персонала и гаранционна сервизна поддръжка на болнични легла". МОТИВИ: Възникнала необходимост изразяваща се в съществена промяна на условията по процедурата и въвеждане на съществени изменения в първоначално обявените, които водят до промяна кръга на заинтересованите лица, поради което се налага прекратяване на процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП. С цел осигуряване спазването на императивните норми на ЗОП и провеждане на законосъобразна процедура, са необходими съществени промени в Техническата спецификация, които налагат промяна в офертите на участниците. " В жалбата основно е било посочено, че актът на възложителя не е мотивиран по см. на чл.59, ал.1,т.4 АПК, което обуславя неговата незаконосъобразност и основание за отмяна. С оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение, КЗК е уважила доводите в жалбата и е отменила Решение D27253898/20.09.2023 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Проф. д-р Александър Чирков" ЕАД за прекратяване на процедурата. За да постанови този резултат КЗК е обсъдила доводите в жалбата и доказателствата по преписката, като е приела , че съгласно чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП, законодателят е посочил изискване промените, с които се мотивира възложителя да са съществени, а именно за такова изменение, което би довело до промяна на основен, главен, важен елемент от условията на процедурата, поради което и офертите на участниците не биха били същите, но промяната трябва да бъде такава, че да налага само и единствено промяна на офертите на участниците. Посочено е също, че в процесното решение възложителят само е загатнал, че се налагат промени в Техническата спецификация, но не са изложени данни, в какво точно се изразяват тези промени или съгласно какъв друг вътрешен документ е взето решението, в което се съдържат мотивите за наложените изменения в Техническата спецификация. Поради липсата на такава информация не може да се направи извод, дали тези промени са съществени, както и дали биха довели до промяна в офертите на участниците и на кръга на заинтересованите участници. Обсъден е допълнително представеният от възложителя (едва в производството пред КЗК ) със становище по преписката Доклад на завеждащ Клиника по реанимация и интензивно лечение (КРИЛ), относно промяната на Техническата спецификация от процедура, състояща в закупуване на реанимационни легла за клиниката по реанимация и интензивно лечение "Блок Б", като са като изложени следните мотиви и аргументи: "Във връзка с преместването на Клиника по анестезиология и интензивно лечение в корпус "Б - хирургичен блок" беше започната процедура за закупуване на 28 броя реанимационни легла. В момента клиниката работи със старите реанимационни легла, които бяха преместени в блок Б. След анализ на дейностите свързани с лечението на пациентите и разходите на клиниката сметнахме, че е целесъобразно да предложим промяна в техническата спецификация като изискаме поне 5 броя от тях да бъдат с възможност латерален наклон. Причините за това са следните: При пациенти, при които е необходим по-продължителен престой латералният наклон на леглото ще сведе до минимум риска от развитието на бронхопневмония и съпътстващите от това усложнения. Освен по-бързото възстановяване на пациентите след тежки сърдечно-съдови операции, по-малкият им престой в болницата ще намали и значително разходите, които отделението ще направи за тяхното лечение, като скъпоструващи лекарства, консумативи и работна ръка. Липсата на достатъчно медицински персонал, в това число медицински сестри и санитари, затруднява нормалната работа на отделението и адекватната грижа за болните. Работният процес в реанимация е изключително тежък, имайки предвид, че това са неподвижни пациенти, в някои случаи и "приспани", за които трябва да се полагат специфични грижи. Легло, което има възможност за латерален наклон ще улесни многократно работата на медицинските екипи. Дейности, като ежедневната смяна на болничното бельо и къпането на пациента вече ще може да се извършва само от един човек. Ще се намали и рискът от получаване на травми най-вече в областта на кръста, което води до напускане на медицински сестри и санитари, а понякога и до трайна невъзможност да упражняват професията. Предлагаме в техническата спецификация да бъдат включени 5 бр. легла с възможност за латерални движения на мястото на част от предвидените реанимационни легла. Общата бройка и предвиденият бюджет остават същите. " Правилно КЗК е установила, че в мотивите на оспореното решение на възложителя, липсва позоваване на Доклада на завеждащият КРИЛ, както и анализа на същия, доколко изразеното в доклада искане за промяна в Техническата спецификация, съпоставено с обявената такава по процесната обществена поръчка, представлява "съществена промяна" и дали това ще доведе до промяна в кръга на заинтересованите лица. Докладът е представен като приложение към становището по преписката, в което дори не са изложени мотиви - защо този доклад е взет под внимание и, че същият е послужил за взимане на процесното решение за прекратяване на процедурата. Неправомерно е да се представят нови доказателства в становището на възложителя, относно законосъобразността на решенията му, които не са разгледани и обсъдени от същия в оспорвания акт, поради което приложения доклад на завеждащия КРИЛ не може да се кредитира като доказателство по преписката, предвид това, че не е станал известен за страните и заинтересованите участници в процедурата, и те са били лишени от правото да се запознаят с мотивите на възложителя и да изложат конкретни аргументи по тях. В тази връзка КЗК е приела, че от страна на възложителя в процесното решение не са изложени мотиви, от които да е видно, какви са причините, които налагат съществени промени в Техническата спецификация, и дали същите налагат промяна в офертите на участниците, поради което, така посоченото изложение на възложителя за прекратяване на процедурата не е обосновано. Преписан е само текста от нормата на чл. 110, ал. 1, т. 9 ЗОП, но не са изложени факти, с които да се аргументира възложителят по отношение на твърдението за необходимостта от промяна в Техническата спецификация към процесната обществена поръчка , като в случая целта на закона не е постигната, тъй като липсата на яснота относно това, как възложителят е достигнал до изводите си, довели до прекратяване на процедурата, води до издаване на един незаконосъобразен акт. Налице е правно обосноваване, но не и фактическо, което презумира необоснованост на решението, по смисъла на разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 9 ЗОП, която изисква нужната промяна да е съществена, нейното наличие трябва да бъде констатирано, за да се приеме, че процедурата е прекратена законосъобразно. Решението на КЗК е правилно. При извършената касационна проверка за приложението на материалния закон по отношение основанията, поради които е отменен административния акт не се установяват визираните касатора нарушения. Решението е и обосновано, тъй като изводите на КЗК кореспондират на релевантните по спора факти, за които не са налице пороци при установяването им и при извличането от тях на правните последици в съответствие с приложимото право. При всички случаи административният акт ( какъвто е решението на възложителя) следва да съдържа мотиви правни и фактически основания към момента на издаването му и е следвало да отговаря на всички изисквания за законосъобразност, включително и на императивните изисквания по чл. 59 АПК за форма на акта. КЗК е установила липсата на мотиви фактически основания за издаването му като е съобразила, че формалното позоваване и цитиране от административния орган на приложими нормативни разпоредби след издаване на акта не може по същество да замести необходимостта от мотивиране на акта към момента на издаването му, а не впоследствие. В случаите по чл. 110, ал. 1, т. 9 ЗОП, към които се отнася конкретният казус, предвид бланкетния характер на разпоредбите, посочени като правно основание, от чието наличие се извежда упражненото субективно материално право, е било необходимо органът да изложи и фактическите обстоятелства, които е квалифицирал като материалноправни предпоставки, субсумирани в цитирания нормативен текст. При липсата на фактически и правни основания, изложени в решението, не може да бъде извършена преценка на законосъобразността на упражненото право на бъде прекратена процедурата именно на това правно основание. Излагането на релевантните факти и обстоятелства в доклад от три лица, от които доктор-завеждащ клиника, главна медицинска сестра и завеждащ техническа служба, които най-вероятно са към това медицинско заведение, не може да бъде приет като годно средство да мотивира административния акт по няколко причини. Първо- не установено как е сформиран този екип, кой му е делегирал правомощия да анализира обстановката относно болничните легла в контекста на провежданата обществена поръчка, каква е връзката му с възложителя, за да го ангажира с компетентното си мнение, че да го мотивира до такава степен, че да прекрати поръчката на чл. 110, ал. 1, т. 9 ЗОП. Дори и да се приеме, че доклада е изготвен от компетентни лица в юрисдикцията на възложителя, то е следвало да бъде представен на възложителя преди издаване на административния акт и той ако не изложи собствени мотиви, поне да се позове на него, т. к. посочването им едва в заседанието пред КЗК е свързано с възможност за подмяна на съображенията, мотивирали преценката на комисията (органа), което е недопустимо. За прецизност следва да се има предвид и че доклада няма достоверна дата. Мотивите на издателя на административния акт, с оглед на които се извършва упражнявания от съда контрол, не могат да бъдат замествани от твърдения на страните, следователно изискването за мотивиране при прилагане на бланкетна правна норма е условие за неговата законосъобразност, т. к. само тогава е възможна ефективна защита на страните в административното производство и упражняването на контрол от страна на съда. Не е допустимо преценяването на законосъобразността на акта от гледище на други фактически и правни основания извън тези, които е посочил издаващият го орган, както и излагане на мотиви от съда по един немотивиран от административния орган акт. Правораздавателният контрол цели обезпечаване на субективните права и интереси на адресата на акта като властническо волеизявление, и при въведените доводи за неговата материална незаконосъобразност, поради неправилно тълкуване и прилагане на материалноправните норми, се налага проверка на фактическите и правни основания за неговото издаване, с оглед решаването с пряко обвързващ материално-правен ефект на административноправния спор, свързан с действието му. Тъй като административното правоотношение се индивидуализира освен със съдържанието и страните си, и с правопораждащия го юридически факт, непосочването на фактически основания в акта в конкретната хипотеза не позволява да бъде идентифицирана волята на административния орган относно упражненото субективно потестативно право, както и да бъде извършена последваща проверка за съществуването му, т. е. проверка за материалната законосъобразност на акта. Ето защо изводът на КЗК, че административният орган не е доказал законосъобразността на правните си действия, обективирани в акта е правилен и следва да бъде споделен. При неоснователността на касационните оплаквания решението като правилно, валидно и допустимо, следва да остане в сила. С оглед изхода на спора искането за разноски на процесуалния представител на касационния жалбоподател е неоснователно и следва да се остави без уважение, а на основание чл. 143, ал. 3 АПК, касационният жалбоподател следва да заплати на ответника "ЕКСЕЛОР ХОЛДИНГ ГРУП" АД разноски в касационното производство за юрисконсултско възнаграждение в размер на 240 лева, предвид разпоредбата на чл. 24, изречение първо от приложимата Наредба за заплащане на правната помощ. По претендираните разноски за производството пред КЗК, органът по преразглеждането се е произнесъл с обжалваното в настоящото производство решение. Предвид описаното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение