Решение № 15842 от 21.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7253/2020 г.

Решение № 15842 от 21.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7253/2020 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на началника на отдел "Миграция" - Столична дирекция на вътрешните работи, подадена чрез упълномощен юрк. Н. Георгиева, против решение № 1099/19.02.2020 г., постановено по адм. д. № 2129/2019 г. на Административен съд София-град, с което е отменена негова заповед УРИ № 5392 ПАМ-34/31.01.2019 г., с която на А. Шабанкаре, гражданин на Иран е наложена принудителна административна мярка "Връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна". С касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът твърди, че неуведомяването на чужденеца по смисъла на чл. 26 от АПК и непредоставянето му на възможност да изрази становище по смисъла на чл. 34, ал. 3 от АПК не са довели до незаконосъобразност на процесната заповед, защото административният орган е "действал веднага след като разрешеният срок за пребиваване на чужденеца е изтекъл", респ. и не е установявал факти, които да не са били известни на жалбоподателя. Счита, че оспореният административен акт е издаден при изяснена фактическа обстановка, като е налице валидно правно основание за издаване на заповедта, в хипотезата на връщане по чл. 41 от ЗЧРБ, когато по отношение на чужденеца е налице влязло в сила решение за отказ за предоставяне на статут, какъвто е конкретният случай. Твърди и, че са налице основания за налагане на процесната ПАМ, която счита за съответстваща на материалноправните разпоредби и целта на закона. По изложените съображения моли решението да се отмени, а обжалваната заповед да бъде оставена в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. В открито съдебно заседание пред ВАС касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител юрк. Георгиева, и в писмени бележки, поддържа жалбата. Ответникът – А. Шабанкаре, гражданин на Иран, в писмен отговор и в писмена защита, чрез. адв. В. Иларева оспорва касационната жалба и моли съдебното решение, като правилно, да бъде оставено в сила. Представителят на Върховната административна прокуратура, участващ в производството, дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че съдът е установил нарушение на чл. 26 от АПК, което съобразно приложимата в случая разпоредба на чл. 168, ал. 4 от АПК е счетено за съществено, респ. е основание за отмяна на административния акт. Намира, че посочените разпоредби са императивни и следва да се прилагат в условията на обвързана компетентност. Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: Производството пред административния съд е образувано по жалба, подадена от А. Шабанкаре, гражданин на Иран, срещу заповед УРИ № 5392 ПАМ-34/31.01.2019 г., на началника на отдел "Миграция" - СДВР, с която му е наложена принудителна административна мярка "Връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна". С обжалваното решение съдът е отменил тази заповед и изпратил преписката на началника на отдел "Миграция" в СДВР за провеждане на производството при спазване на административнопроизводствените правила и дадените с решението указания по тълкуването и прилагането на закона. За да стигне до този резултат първоинстанционният съд установил, че на 31.01.2019 г. старши полицай при група "А." при отдел "Миграция" - СДВР е изготвил докладна записка до началника на сектор "Миграция" при СДВР, с която предложил спрямо чуждия гражданин да бъдат приложени принудителни административни мерки "връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна" и "принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци", тъй като по отношение на него има наложена ПАМ със заповед № 5392 ПАМ-1307/14.06.2016 г., същият е излежал ефективно наложеното му наказание "лишаване от свобода" за незаконно преминаване на границата и му е отказано предоставянето на статут на бежанец и хуманитарен статут. Въз основа на така установените факти първоинстанционният съд преценил, че заповедта е издадена при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като липсват данни чужденецът да е уведомен надлежно за началото на производството по издаване на процесната заповед, респ. и че е лишен от възможност да участва като страна в производството по издаване на индивидуален административен акт. Счел за приложима разпоредбата на чл. 169, ал. 4 АПК - явно е имал предвид чл. 168, ал. 4 от АПК/ като основание за отмяна на административния акт. Допълнил съображенията като посочил, че административният орган е бил длъжен, съгласно чл. 39б, ал. 1 от ЗЧРБ, да определи срок от 7 до 30 дни, в който чужденецът да изпълни доброволно задължението за връщане, което не е сторено и е засегнало съществено правата на адресата на заповедта. Преценил също, че не е била извършена и преценка по чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ на обстоятелствата, които органът е трябвало да отчете при налагане на процесната ПАМ. По тези съображения съдът приел, че жалбата е основателна, отменил процесната заповед и на основание чл. 173, ал. 2 от АПК върнал преписката на административния орган за провеждане на производството, при съобразяване на дадените му задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е правилно и при постановяването му не са допуснати нарушения, изискващи отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, АССГ е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Неоснователно е възражението на касатора, че неуведомяването на страната за започването на производството и непредоставянето й на възможност за изразяване на становище не съставлява съществено нарушение. Съгласно разпоредбата на чл. 26, ал. 1 АПК за започване на производството по издаване на административен акт се уведомяват известните заинтересовани граждани и организации, освен заявителя. Нормата е императивна и е гаранция за правата на заинтересованите от административното производство лица. Съгласно чл. 168, ал. 4 АПК (ДВ, бр. 77 от 2018 г., в сила от 1.01.2019 г.), съществено нарушение на административнопроизводствените правила има при всички случаи, когато вследствие на нарушаване на задължението за уведомяване граждани или организации са били лишени от възможността да участват като страна в производството по издаване на индивидуален административен акт. Към датата на постановяване на съдебното решение разпоредбата е била в сила и е следвало да бъде приложена. Следователно неуведомяването на чужденеца по реда на чл. 26 АПК за започналото административно производство е нарушение, което на основание чл. 168, ал. 4 АПК е определено винаги като съществено. В настоящия случай по делото е безспорно установено обстоятелството, че А. Шабанкаре не е бил уведомен за започналото производство по издаване на процесната заповед. В този смисъл са решение № 2590 от 21.02.2019 г. по адм. д. № 12857/2018 г. на VІІ отд. на ВАС и решение № 4514 от 15.04.2020 г. по адм. д. № 7283/2019 г. на VІІ отд. на ВАС, а посоченото в настоящата жалба решение № 15957 от 19.12.2018 г. по адм. д. № 11608/2018 г., ІV отд. на ВАС е по чл. 8 и 9 ЗУБ, т. е. е постановено по спор, различен от настоящия. Неотносими към настоящия спор са възраженията в касационната жалба за законосъобразността на оспорения акт. Съгласно чл. 168, ал. 5 АПК (ДВ, бр. 77 от 2018 г., в сила от 1.01.2019 г.), когато съдът установи съществено нарушение на административнопроизводствените правила по ал. 4, той отменя акта и изпраща преписката на административния орган, без да проверява основания по чл. 146, т. 4 (противоречие с материалноправните разпоредби) и т. 5 (несъответствие с целта на закона) АПК. Административният орган не е изследвал други относими обстоятелства и не е изложил никакви мотиви за продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на страната, семейното му положение, съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход така, както изисква разпоредбата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ. Неизясняването на фактите и обстоятелствата от значение за случая не дава възможност на съда да прецени дали приложената мярка е пропорционална и дали с нея не се засягат правата на чужденеца, гарантирани от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи и европейското право - т. 16 от Директива 2003/109. За пълнота следва да се отбележи, че съдът неправилно е приел, че непосочването на срок за доброволно изпълнение на заповедта е засегнало съществено правата на адресата на акта. Разпоредбата на чл. 39б, ал. 1 ЗЧРБ, предвижда в заповедта за налагане на ПАМ по чл. 39а, ал. 1, т. 1 и 2 да се определи срок от 7 до 30 дни, в който чужденецът трябва да изпълни доброволно задължението за връщане. Неправилна е преценката на първостепенния съд, че липсата на такъв срок в административния акт опорочава волеизявлението на компетентния орган за прилагане на ПАМ. В случая при преценката по чл. 146, т. 3 АПК е следвало да се съобрази доколко този пропуск се отразява на съдържанието на акта и засяга правата на неговия адресат. Разпореждането по чл. 39б, ал. 1 ЗЧРБ е свързано с изпълнението на заповедта по чл. 39а, а производството по изпълнението на административния акт поначало е последващо съдебната фаза по оспорването му, развива се по правилата на Дял пети, Глава ХVII АПК. Налагането на процесната ПАМ не е обвързано от определянето на срок за доброволно връщане, изпълнението на чл. 39б, ал. 1 ЗЧРБ не е условие за издаване на акт от категорията на обжалвания, поради което приетото от съда в обратния смисъл е неправилно. Така и в решение № 6848 от 08.05.2019 г. по адм. д. № 2443/2019 г., VІІ отд. на ВАС. Предвид горните съображения и изложените коригиращи мотиви, настоящият състав на ВАС намира, че обжалваното решение на АССГ е съобразено с материалния и процесуалния закон, обосновано е и не страда от релевираните с касационната жалба пороци, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 4 АПК, вр. с чл. 228 АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Ответникът по касационната жалба не претендира разноски. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК Върховният административен съд, четвърто отделение