Решение № 9150 от 1.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1672/2010 г.

Решение № 9150 от 1.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1672/2010 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. с чл. 38, ал. 1 от Закона за радиото и телевизията (ЗРТ). Образувано е по жалба на "Пулс Медия" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. Пазарджик, ул. "Стоян Михайловски" № 15, ет. 3, представлявано от управителя Павлин Филипов Георгиев, срещу Решение № 429/17.11.2009 г. на Съвета за електронни медии, с което дружеството е класирано на шесто място в открития с Решение № 66/26.03.2009 г. конкурс за осъществяване на радиодейност - създаване на програма със специализиран профил, насочена към аудитория с възраст до 30 години, предназначена за разпространение чрез използуване на налични и/или изграждане, поддържане и използуване на нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване на територията на гр. Пазарджик, за честота 96.4 МНz. Срещу описания административен акт е подадена жалба и от класирания на седмо място участник в конкурса - "Ултра медия" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. Благоевград, бул. "Тодор Александров" № 3, ет. 3, представлявано от управителя Милен Минчев Методиев. Образуваното дело е присъединено към настоящото по реда на чл. 213 и чл. 126 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, за съвместно разглеждане на жалбите и постановяване на общо решение по тях. Ответникът - Съвет за електронни медии (СЕМ), чрез упълномощения си процесуален представител, оспорва жалбата. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Заинтересуваната страна: "Радио сити" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, кв. "Манастирски ливади - Изток", сграда Евроцентър, не изразява становище. Върховният административен съд, седмо отделение, в настоящия си съдебен състав, предвид липсата на надлежни доказателства за датата на съобщаване на оспореното решение на адресатите, намира подадените жалби за процесуално допустими - изходящи от надлежни страни, имащи право и интерес от оспорването. Разгледани по същество, жалбите са неоснователни. Между страните няма спор, че "Пулс медия" ЕООД и "Ултра медия" ЕООД са подали заявления № 029-56/15.06.2009 г. и № 029-59/15.06.2009 г. за участие в открития с Решение № 66/26.03.2009 г. на СЕМ конкурс за лицензия за осъществяване на радиодейност за честотата 96.4 МНz, на територията на град Пазарджик. Аналогично заявление е било подадено и от заинтересуваната страна "Радио сити" ООД . В съответствие с разпоредбите на чл. 12 и чл. 17 от Правилника за организиране и провеждане на конкурси от СЕМ за лицензиране на радио- и телевизионни оператори, разпространяващи своите програми чрез наземно аналогово радиоразпръскване, приет с решение на СЕМ от 12.10.2006 г. (Загл. изм. Протокол № 33/16.06.2009 г.) е определен съставът на техническа комисия, която да извърши преглед на редовността на документите и експертна комисия, която да проведе конкурса. Експертната комисия е разгледала конкурсната документация и в съответствие с обявените конкурсни условия, Стратегията за развитие на радио- и телевизионната дейност, приетите от СЕМ Методически указания за оценяване на кандидатите за получаване на лицензия за осъществяване на радио- и телевизионна дейност, въз основа на индивидуалните оценки, дадени за всеки кандидат, е определила окончателни комплексни оценки, формирани като средно аритметично число от индивидуалните оценки за съответния критерий и подкритерии, въведени в таблиците от членовете на комисията. Въз основа на представените документи, докладът на Експертната комисия с № 029-169/10.11.2009 г. и решения по протокол № 56/11.11.2009 г. и протокол № 57/17.11.2009 г., СЕМ е класирал кандидатите за лицензия като на първо място е "Радио Сити" ООД, получило 83,8 точки, а на второ - "Про БГ медия" ЕООД с 79,8 точки. Жалбоподателите за заели шесто място ("Пулс медия" - 73,0 точки) и седмо място ("Ултра медия" - 68,8 точки). Класирането е отразено в част I-ва от оспореното понастоящем решение № 429/17.11.2009 г., а с част II-ра е постановено в полза на "Радио Сити" ООД бъде издадена лицензия за осъществяване на радиодейност. Описаните релевантни за спора факти се установяват с представени към административната преписка писмени доказателства, като страните не спорят по съществуването им. Жалбоподателят "Пулс медия" ООД поддържа, че по отношение на класирания на четвърто място кандидат "Алфа радио" ООД е налице правоизключващо обстоятелство по смисъла на чл. 105, ал. 4, т. 7 ЗРТ (отм., ДВ, бр. 12/2010 г.), осуетяващо възможността му да бъде допуснат до участие в конкурсната процедура. Счита, че по аргумент от разпоредбата на чл. 105, ал. 4, т. 10 ЗРТ заелите първите две места оператори "Радио Сити" ООД и Фондация "Радио Нова Европа" нямат право да участват в приключилата с оспореното решение конкурсна процедура, т. к. в проведения конкурс за честота 102.2 МНz в гр. Ямбол са класирани на трето и второ място, което е фактически отказ от страна на регулатора за издаване на лицензия в полза на тези двама кандидати. Жалбоподателят "Ултра медия" оспорва с обща жалба решенията на СЕМ по осем конкурса за радиодейност, проведени за различни честоти на територията на град Пазарджик, като поддържа че допуснатите кандидати "Алфа радио" ООД и "Фокус Нунти" ООД не съответстват на изискването на чл. 105, ал. 4, т. 7 и т. 10 ЗРТ (отм.). Твърди, че класирането на "Радио Сити" ООД на първо място в конкурса за честота 96,4 МНz е извършено по неясни критерии, липсва таблица с извършеното от членовете на експертната комисия точкуване на отделните кандидати, като в актът на СЕМ не са изложени мотиви за взетото управленско решение. Релевира довод, че конкурсните документи на част от класираните кандидати (програмен проект, концепция, профил и схема) не съответстват на заданието на конкурса, както и че СЕМ не е взел предвид декларациите по Приложение № 12 от конкурсната документация. Така изложените и подробно мотивирани оплаквания са неоснователни. Признатото право на "Алфа радио" ООД да вземе участие в конкурсната процедура не засяга жалбоподателите и е ирелевантно за спора, доколкото класиран на първо място и титуляр на издадената лицензия е "Радио сити" ООД, а заеманата от "Алфа радио" ООД позиция не би му позволила да получи лицензията, дори в хипотезата на чл. 116г, ал. 1 ЗРТ. Независимо от това, съдът счита за необходимо да изтъкне, че в хода на производството пред СЕМ не е било установено наличие на обстоятелство по чл. 105, ал. 4, т. 7 ЗРТ, вр. с § 1, т. 12 от ДР ЗРТ (отм.) по отношение кандидатите, допуснати до участие в процесния конкурс. Съгласно разпоредбата на чл. 105, ал. 4, т. 7 ЗРТ (отм.) не могат да кандидатстват за издаване на лицензии юридически лица, в които има съдружници или акционери, които са съдружници или акционери и в юридически лица с регистриран предмет "рекламна дейност" или осъществяват рекламна дейност. Забранителната норма е с императивен характер, засяга всички юридически лица, независимо от статута и спецификата на осъществяваната стопанска дейност. Наличието или липсата на такива предпоставки се декларира с приложение по чл. 111, ал. 1, т. 6 ЗРТ, което е задължителен реквизит на заявлението за участие. Към момента на подаване на заявлението за участие в конкурса с вх. № 029-41/12.06.2009 г. съдружници в класираното на четвърто място "Алфа радио" ООД са "Глас" ЕООД и Светослав Тодоров Драков. След тази дата на 24.06.2009 г. е вписана първоначална регистрация на "ТДС Марин енд драй докинг сървисис" ЕООД, с едноличен собственик на капитала Светослав Тодоров Драков, в чиито предмет на дейност е включена рекламна дейност. На 23.10.2009 г. е вписано прехвърляне на дружествения дял на Светослав Тодоров Драков от капитала на "Алфа радио" ООД на "М. САТ ТВ" ЕООД и е вписано заличаване на Светослав Тодоров Драков като съдружник в "Алфа радио" ООД и вписването на негово място на друг съдружник - "М. САТ ТВ" ЕООД. На 11.11.2009 г. е проведено заседание на СЕМ, на което е приет доклада на експертната комисия и на 17.11.2009 г. е постановено оспореното решение, към който момент не са били налице пречки за участие в конкурса на класирания на четвърто място участник. Такива пречки не са били обективирани и към релевантния момент за преценка наличието на правоизключващо обстоятелство относно възможността за участие в конкурса - подаването на заявлението, поради което не е налице нарушение на действащата тогава разпоредба на чл. 105, ал. 4, т. 7 от ЗРТ (отм.). "ТДС Марин енд драй докинг сървисис" ЕООД е учредено след като "Алфа Радио" ООД вече е подало заявление за участие в конкурса, междувременно Светослав Драков е прекратил участието си в "Алфа Радио" ООД и е заличен като участник по партидата на дружеството на 23.10.2009 г., преди постановяване на оспореното решение. Прехвърлянето на дружествения дял на Светослав Драков на "М. САТ ТВ" ЕООД е отразено в публичния регистър, воден от СЕМ по чл. 125б от ЗРТ (отм., ДВ бр. 12/2010 г.), с решение на СЕМ № 398 от 03.11.2009 г. Разпоредбата на чл. 111, ал. 1, т. 6 ЗРТ предписва кандидатите за лицензия да подадат декларация, че не са налице обстоятелствата по чл. 105, ал. 4 ЗРТ, което изискване към момента на подаване на декларацията и на постановяването на оспореното решение е спазено. След като към датата на подаване на заявлението и при постановяване на решението на експертната комисия не е била налице пречка за "Алфа Радио" ООД да участва в конкурса, решението на СЕМ за класирането му е законосъобразно. Радиооператорът "Фокус Нунти" ООД не е участвал в конкурсната процедура за честота 96.4 МНz на територията на гр. Пазарджик, поради това доводите на "Ултра медия" ЕООД за наличие на правоизключващо обстоятелство по смисъла на чл. 105, ал. 4, т. 7 ЗРТ (отм.) по отношение този кандидат е излишно да се коментират. Останалата част от пространните оплаквания касаят конкурси за други честоти и различни участници, поради което не следва да се обсъждат. Неоснователни са доводите на жалбоподателите, че класираните кандидати не съответстват на условието по чл. 105, ал. 4, т. 10 ЗРТ. В приложимия материален закон няма забрана за участие на кандидатите за лицензия в повече от една конкурсна процедура, поради което тезата, че всеки оператор, класиран след титуляра е адресат на фактически отказ за извършване на лицензираната дейност е правно несъстоятелна. Съставомерни по смисъла на чл. 105, ал. 4, т. 10 ЗРТ са изрични актове с описаното предметно съдържание (Сравн.: чл. 116е, ал. 7 ЗРТ, относим за друг вид лицензиране, но указващ начина на произнасяне на регулатора). При условие, че липсват нормативни пречки операторите да кандидатстват за повече от една честота, всеки от тях може да вземе участие в обявените от СЕМ процедури, в рамките на които се провеждат самостоятелни класирания. Състезателният характер на лицензионното производство по чл. 116 - чл. 116г ЗРТ цели разрешителният административен акт да бъде получен от най - високо оценения кандидат, като по отношение класираните след първото място участници не се постановяват откази за издаване на лицензия по чл. 105, ал. 1 ЗРТ. Приравняването на заеманата позиция в крайното класиране на фактически отказ за издаване на лицензия е неправилно и противоречи на предписанието на нормата на чл. 116г, ал. 1 ЗРТ, даваща възможност при отказ на одобрения кандидат лицензията да получи класираният на второ място оператор (който по логиката на жалбоподателите следва да е адресат на отказ за лицензиране). Следователно класирането след първо място в конкретна процедура не може да бъде идентифицирано с фактически отказ за извършване на лицензираната дейност. На последно място - неоснователни са доводите за незаконосъобразност на решението поради позоваване в съдържанието му на подписани от кандидатите, получили най-висока комплексна оценка декларации по Приложение № 12 от конкурсната документация. Цитираните декларации се подават на основание чл. 116б, т. 6 ЗРТ и документират волеизявление на законните представители на съответните оператори, че се отказват от класиране на първо или второ място в другите конкурси за същия град, ако бъдат класирани на първо място в настоящия конкурс. С оглед съдържанието и предписаните им с чл. 116в, ал. 3 ЗРТ правни последици, описаните декларации касаят спечелилите конкурса лица и по никакъв начин не засягат останалите участници. Позоваването на решението, постановено по адм. д № 277/2007 г. на настоящата инстанция е некоректно, доколкото казусът е различен от настоящия. Още повече - в цитирания съдебен акт решаващият състав е приел, че липсата на декларации - Приложение № 12 не води до порок на конкурсната процедура и не е основание за отмяна на акта на СЕМ. По аргумент на по-силното основание наличието им не може да опорочи решението на регулатора. При произнасянето си СЕМ е спазил изискването на чл. 116в, ал. 2 ЗРТ да класира кандидатите въз основа на комплексната оценка за най - пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания. В конкурсните книжа, в частта "Изисквания за качество - изисквания за програмно качество", б. "а" е посочено, че резултатите от реализирането на избрания радиоформат трябва да бъдат съобразени с интересите и нагласите на аудиторията, за която програмата е предназначена. Спазването на изискванията за програмно качество е въпрос на преценка на СЕМ. Съответствието на програмата с интересите и нагласите на аудиторията (лицата на възраст до 30 години), се преценява от регулатора, в рамките на оперативната му самостоятелност. При постановяване на оспореното решение са обсъдени представените от кандидатите конкурсни документи, програмен продукт, програмен профил, програмна концепция и програмна схема и доказателствата за наличието на програмен и технически опит на всеки от тях. Изпълнението на програмната концепция на кандидатите е съобразено с представения от тях технологичен план и неговата финансова обезпеченост, като превес при съпоставянето на тези критерии е получил кандидатът "Радио сити" ООД. При извършване на класирането органът е аргументирал е становището си, че спечелилият кандидат е съобразил избраният радиоформат със структурата и състава на регионалната аудитория с цел обхващането на преобладаващ сегмент от нея. Видно от доклада на експертната комисия, всеки един от членовете на комисията е дал оценки на отделните кандидати, формирани са окончателни оценки на кандидатите като сбор на окончателните оценки на всички членове на комисията, съгласно чл. 31 от Правилника за организиране и провеждане на конкурси от СЕМ. Регулаторът е взел решение с 5 гласа "за" и 2 "против", да класира на първо място на "Радио сити" ООД, каквото е било и предложението на комисията. В мотивите на атакувания акт са изложени съображения относно степента на покриване на необходимите критерии за задоволяване на обществения интерес, поради което е спазено за излагане на мотиви относно възприетият резултат. СЕМ е аргументирал колективната си воля съобразно задължителните критерии, вменени със специалния закон, като е посочил, че с оглед комплексните критерии и условията на конкурса това дружество има възможност за успешна практическа реализация на представения от него програмен проект. Противно на доводите на "Ултра медия" ЕООД, изложени на л. 4, пункт 3-ти от жалбата, кандидатите са оценявани съобразно утвърдените с решение № 126/5.08.2008 г. на СЕМ критерии, включително тяхната относителна тежест за определяне на комплексната оценка при провеждане на конкурси за издаването на лицензии за радиодейност по реда на чл. 116 и сл. ЗРТ. Оценъчните карти в табличен вид на членовете на експертната комисия като първична документация, установяващи формираният краен резултат са приложени по преписката, съответстват на изискванията за редовност и по несъмнен начин установяват спазване на установените правила по оценяване на кандидатите като предпоставка за издаване на оспореното решение. Картите са пряко доказателство по делото за получения и обявен резултат, поради което следва да се приеме, че след обобщаване на отделните персонални оценки, полученият резултат правилно е отразен в доклада на експертната комисия, протоколите на СЕМ и е послужил като основание за постановяване на финализиращото конкурса решение за предоставяне на лицензията. Данните по приложената преписка установяват съблюдаване на изискването по чл. 36, т. 2 ЗРТ за публичност и прозрачност на обявения конкурс, не са нарушени административнопроизводствените изисквания, спазени са материалноправните разпоредби на ЗРТ и приетите от СЕМ правила, ред и критерии за провеждане на конкурса и за оценка на кандидатите. Регулаторният орган е изложил подробни аргументи относно окончателната оценка за всеки от кандидатите, като е основал изводите си на критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6 ЗРТ, позовал се е на доклада на Експертната комисия и на собствената си преценка за качествата на конкурсните книжа на всеки кандидат, които детайлно е обсъдил в обстоятелствената част на административният акт. По този начин е обосновал и изводите си за поредността в класирането. Нормативноустановената компетентност на СЕМ включва изключителното правомощие да оценява качествата на представените от кандидатите за лицензия конкурсни документи. С оглед статута на СЕМ на специализиран орган в областта на медийната регулация (чл. 20, ал. 1, във вр. с чл. 32, ал. 1 ЗРТ), съдът не може да преценява правилността на извършеното оценяване на кандидатите в рамките на конкурсната процедура, в т. ч. не може да контролира съображенията за поредността за класиране на кандидатите. Предмет на съдебен контрол е само спазването на процедурните правила за провеждане на конкурса за лицензия по специалния ЗРТ, което е индиция и за спазването на материалноправните изисквания за определяне на лицензианта. С определянето за спечелил лицензията на кандидатът, класиран на първо място е постигната законовата цел за ефективно използване на радиочестотния спектър, като радио- и телевизионната дейност за конкурсната честота и територия се осъществява от кандидата, който най-пълно удовлетворява конкурсните изисквания. Предвид горното, жалбите на "Пулс медия" ООД и "Ултра медия" ЕООД се явяват неоснователни и следва да бъдат отхвърлени. Решението на СЕМ е издадено от компетентен орган, в предписаната от закона форма и съдържа изискуемите по чл. 59 АПК задължителни реквизити. Материалноправните разпоредби са приложени точно, липсват и допуснати нарушения на установените административнопроизводствени правила. На основание чл. 78, ал. 8 ГПК, във вр. с чл. 144 от АПК и чл. 143, ал. 3 и ал. 4 АПК, вр. с чл. 8 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, предвид искането на процесуалния представител на СЕМ за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, жалбоподателите следва да бъдат осъдени да заплатят на административния орган 150 лева - разноски по делото. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. пето от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,