Решение № 11718 от 12.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2902/2010 г.

Решение № 11718 от 12.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2902/2010 г., I о., докладчик председателят Йордан Константинов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. С решение № 2190 от 18.12.2009 г., постановено по адм. д. № 1849/09 г. Варненският административен съд, първо адм. отд., девети състав, е отхвърлил жалбата на "Поли йорд" - ЕООД - гр. Варна срещу Ревизионен акт № 030802877/27.03.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Варна, потвърден с решение № 304/22.06.2009 г. на зам. директора на Д "ОУИ" - гр. Варна и е осъдил жалбоподателя да заплати на Д "ОУИ" - гр. Варна сумата 1 158,59 лв. юрисконсулско възнаграждение. Срещу така постановеното решение е подадена касационна жалба от "Поли йорд" - ЕООД - гр. Варна, представлявано от управителя Йордан Димов Йорданов, чрез пълномощниците му адв. Димитър Балкански и Галина Георгиева. В същата се прави оплакване, че решението на Варненския административен съд е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени процесуални нарушения, както и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В жалбата се излагат подробни доводи в подкрепа на оплакванията. Моли Върховния административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на Варненския административен съд и вместо него да постанови друго такова, с което да уважи подадената жалба на дружеството и отмени обжалвания РА. Претендира се присъждане на разноски. Ответният по касационната жалба директор на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна не е взел становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е процесуално допустима, а по същество е неоснователна. Върховният административен съд, състав на първо а отделение, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. С решението си Варненският административен съд е отхвърлил жалбата на "Поли йорд" - ЕООД - гр. Варна срещу Ревизионен акт № 030802877 от 27.03.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Варна, потвърден с решение № 304/22.06.2009 г. на зам. директора на Д "ОУИ" - гр. Варна. След като е описал много подробно установената фактическа обстановка и мотивите на органа по приходите за непризнаване на право на данъчен кредит по доставките на "Ви трейдинг" - ЕООД с предмет извършване на СМР, административният съд е пристъпил към изграждане на своите правни изводи. В тази насока на първо място е направен анализ на значението на реалното извършване на доставката съобразно разпоредбите на ЗДДС, както и законовите условия, при които възниква правото на данъчен кредит. След това съдът е съпоставил фактите по делото с конкретните възражения на жалбоподателя относно изводите на приходната администрация за липса на реални доставки. Последните са систематизирани, като е даден отговор конкретно на всяко едно от тях. На първо място е обсъден довода, че доставчикът е разполагал с кадрова обезпеченост за извършване на доставките. В тази насока е прието, че изводът за кадрова обезпеченост не може да бъде изграден въз основа на предположението на вещото лице, относно начина по който могат да бъдат извършени строително-монтажните работи. Посочено е още, че кадровата обезпеченост за извършване на услугите предполага доставчикът да разполага работници - с граждански или трудов договор, който да притежават необходимата квалификация за извършване на конкретната дейност - монтаж на суха мазилка по системата Кнауф, направа на окачен таван и прочие, както и броят на работниците да е съобразен с обема на СМР, като се държи сметка за срока, за които те са изпълнени. Изложени са мотиви, че дори да се приеме, че работниците на доставчика действително са били наети по граждански договор /е те са на трудов договор при жалбоподателя/, то липсват доказателства, че те са в състояние да изпълнят такъв обем работа, какъвто е фактуриран. Обсъждайки доказателствата в тази насока първоинстанционният съд е изградил извод, че СМР на практика са извършени от дружеството - жалбоподател, а не са изпълнени от доставчика, който е издал фактури за същите. Относно довода на жалбоподателя, че не може да бъде правен извод за липса на реални доставки след като те реално са изпълнени съдът е приел, че спорът не се свежда до това дали тези СМР са изпълнени, а дали са изпълнени от доставчика, което обстоятелство не се установява от събраните по делото доказателства. По отношение на довода за наличие на извършено плащане са изложени мотиви, че то е без значение за спора, доколкото фактурите имат за предмет извършване на услуги, а не авансово плащане за бъдещи услуги. Спрямо представените по делото граждански договори и декларации от физическите лица изпълнители на услугите административният съд е приел, че те не са с достоверна дата и не се ползват с материална доказателствена сила. Прието е още, че от представените допълнителни доказателства може да бъде направен извод, че те са съставени за целите на ревизията, тъй като при проведените две ревизионни производства лицата или не са намерени на адрес или са посочили, че не са престирали труд на други обекти, и едва в последствие с възражението срещу РД са представени нови декларации, с които се домогва да бъде установена фактическа обстановка, съответстваща на твърденията в жалбата. На база на изложеното е направен краен извод за законосъобразност на издадения ревизионен акт. Решението на Варненския административен съд е правилно и законосъобразно. Основните оплаквания, които се развиват в касационната жалба, са за допуснати нарушения на материалния и процесуалния закон. Навеждат се доводи, че административният съд не е обсъдил наведения довод, че заповед за възлагане на ревизия № 802877/23.12.2009 г. е връчена на лице, което не притежава представителна власт спрямо дружеството, поради което е допуснато нарушение на чл. 29, ал. 6 от ДОПК, опорочаващо извършването на ревизията. Правят се и оплаквания, че неправилно и необосновано на събраните по делото доказателства е направен извод за липса на реални доставки, като по този начин е допуснато нарушение на материалния закон. Направените оплаквания са неоснователни. От данните по делото се установява, че посочената заповед за възлагане на ревизия № 802877/23.12.2009 г. /с нея е изменена първоначалната заповед за възлагане на ревизия/ е стигнала до знанието на дружеството, тъй като е връчена на негов служител, а обстоятелството, че се касае за технически секретар предполага, че той има задължения да получава книжа или съобщения. Дори да се приеме, че лицето не попада в кръга на лицата, посочени в чл. 29, ал. 6 от ДОПК, то допуснатото нарушение при връчването не е от такова естество, че да опорочава извършената ревизия до степен на нищожност на издадения РА. След като е стигнал до същия извод първоинстанционният съд не е допуснал нарушение на процесуалния закон. Неоснователни са и оплакванията за допуснати нарушения на материалния закон. Административният съд е описал много подробно както установената фактическа обстановка по време на ревизията, така и доказателствата, събрани в хода на административното и съдебното обжалване. Предвид на това правилно е формулиран и основният спорен въпрос - не дали въпросните СМР действително са извършени, а дали същите са извършени от дружеството - доставчик. Изложените мотиви в тази насока са изградени при обсъждане на доводите на жалбоподателя с всички събрани по делото доказателства, в това число и със заключението на вещото лице по допуснатата съдебно-техническа експертиза. Направените изводи въз основа на това са логически издържани и се споделят напълно от настоящата инстанция, поради което не следва да бъдат преповтаряни. Тези изводи не се променят и от представените от касатора писмени доказателства пред настоящата инстанция - ревизионен доклад № 902575/3.12.2009 г. на ТД на НАП - Варна по извършена ревизия на "Поли йорд" - ЕООД по ЗКПО за същия период и експертна оценка, извършена в рамките на ревизията. Това е така, тъй като от тези доказателства също се установява безспорното обстоятелство, че въпросните СМР действително са извършени, но не се установява обстоятелството, че те действително са извършени от доставчика "Ви трейдинг" - ООД. Липсата на реална доставка е кумулативно условия за възникване на правото на данъчен кредит по ЗДДС в сила от 1.01.2007 г., поради което е направен верен извод, че данъкът е начислен без основание, което покрива хипотезата на чл. 70, ал. 5 от ЗДДС и изключва възникването на право на данъчен кредит. Предвид на гореизложеното следва да бъде прието, че решението на Административен съд - гр. Варна не страда от пороците, твърдяни в касационната жалба и при условията на чл. 221, ал. 2 от АПК следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на първо А отделение,