Решение № 4964 от 9.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5391/2012 г.

Решение № 4964 от 9.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5391/2012 г., III о., докладчик съдията Таня Куцарова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ и е образувано по касационната жалба на кмета на Столична община - район "Люлин" против решение № 1073 от 29.02.2012 г., постановено по адм. д. № 6654 по описа за 2011 г. на Административен съд - София град. релевират се оплаквания за неговата неправилност поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни оплаквания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му и решаване на спора по същество чрез отхвърляне на жалбата на Кременка Боянова Дойчинова - Димитрова от гр. София против заповед № РД-09-221 от 13.07.2011 г. на кмета на Столична община - район "Люлин". Ответникът по касационната жалба - Кременка Боянова Дойчинова- Димитрова в писмено становище оспорва основателността на касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура представя мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба и за правилност на обжалваното съдебно решение. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, поради което е допустима за разглеждане по същество и е основателна. С обжалваното решение Административен съд - София град е отменил по жалба на Кременка Боянова Дойчинова-Димитрова от гр. София заповед № РД-09-221 от 13.07.2011 г. на кмета на СО - район "Люлин", с която на основание чл. 65 от Закона за общинската собственост /ЗОС/ и чл. 34 от Наредбата за реда и условията за управление и разпореждане с общински жилища на територията на Столична община е разпоредено да се изземе общинско жилище, находящо се в гр. София, ж. к. "Люлин" бл. 221, вх. Б, ет. 5, ап. 034, състоящо се от две стаи, хол и кухня и обслужващи помещения от касационната жалбоподателка и членовете на семейството й, които го държат без правно основание. В хода на съдебното производството съдът е установил, че на основание АОС № 5827 от 07.02.2003 г. ап. 34 от бл. 221 на ж. к. Л. 2 м. р. е общинска собственост. Приел е от фактическа страна, че между страните по делото не е спорно, че въз основа на настанителната заповед № 767 от 13.06.1976 г. на СГНС съпругът на жалбоподателката със своето семейство, е настанен в общинско жилище и че посоченото в настанителната заповед общинско жилище е идентично със заеманото от жалбоподателката и семейството й сега общинско жилище, което е предмет на оспорените в това производство заповеди, а именно - ап. 34, на бл. 221 от ж. к. Люлин-2. С решение № 11 от 17.01.1986 г. на СРС, при развода на жалбоподателката, посоченото жилище е оставено за живеене на същата. Въз основа на настанителната заповед е сключен и договор за наем от 19.07.2005 г. Със Заповед № РД-09-120 от 20.04.2011 г. на Кмета на СО - район "Л." е отменена Заповед за настаняване № 767 от 18.06.1976 г. за настаняване на бившия съпруг на жалбоподателката и семейството му в описаното по - горе общинско жилище и е прекратен сключения въз основа на тази заповед договор за наем за общинското жилище от 19.07.2005 г. Тази заповед е съобщена на жалбоподателката на 26.04.2011 г. лично, като същата е изписала трите си имена и се е подписала на гърба на заповедта. Тази заповед е била оспорена по делото пред АССГ в настоящото производство. Съставена е докладна записка № ЖН-92-288 от 24.06.2011 г. на домоуправител в сектор наеми, с която е предложено да се издаде заповед за изземване на общински имот. С писмо изх. № ЖН-94-888/1 от 5.07.2011 г. жалбоподателката в това производство е поканена да освободи общинското жилище в 7-дневен срок от получаване на писмото. Писмото е връчено редовно на на жалбоподателката на 06.07.2011 г., като под него същата е посочила, че ще уреди задълженията си и че е в затруднено материално положение. Не е съставен констативен акт по смисъла на чл. 34, ал. 2 от Наредба за реда и условията за управление и разпореждане с общински жилища на територията на СО (НРУУРОЖТСО). Съдът е приел жалбата против заповедта за изземване на общинското жилище за основателна, въпреки че е издадена от компетентен орган в рамките на предоставените му правомощия, издадена е и при спазване на установената от закона форма, но е счел, че при издаването й са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Посочил е, че нормативната уредба на изземването на общински жилища, предвид това, че в нормата на чл. 65 от ЗОС не е разписана процедура за това, е доразвита в разпоредбите на чл. 33 и чл. 34 от НРУУРОЖТСО, издадена на основание чл. 45а и чл. 47 от ЗОС. Съгласно чл. 34, ал. 2 от НРУУРОЖТСО, в който е разписана процедурата по изземването на общински жилища "Заповедта за изземване се издава въз основа на констативен акт. В акта се посочват данни за: собствеността, физическото или юридическото лице, което владее или държи жилището, основанието за това, предложението на кмета на СО /в определените от тази Наредба случаи/, заповедта за прекратяване на наемното правоотношение или писмото, с което кметът на района е задължил самонастанените лица в определен срок доброволно да освободят жилището, и за неизпълнението на това задължение". Според съда нормата на чл. 34, ал. 2 от НРУУРОЖТСО е императивна, а не диспозитивна, тъй като при тълкуването й е видно, че тя разписва процедурата по изземване на жилищата, като изисква, а не предоставя възможност на административния орган да спази процедурата. Съгласно посочената разпоредба на чл. 34, ал. 2 от НРУУРОЖТСО, преди издаване на заповед за изземване на общинско жилище е задължително да се състави констативен акт, в който да бъдат посочени данните от чл. 34, ал. 2 от Наредбата, както и да бъде приложено писмото, с което лицата се поканват доброволно да освободят имота и срок за това, както и констатация, че това не е изпълнено. Видно от събраните по делото доказателства в конкретния случай констативен акт по чл. 34, ал. 2 от Наредбата не е съставен. Настоящият състав намира, че съставянето на констативен акт по чл. 34, ал. 2 от наредбата, съдържащ реквизитите от посочената разпоредба, е задължително условия за издаването на заповед за изземване на общински имот. В тази връзка счита, че неиздаването на такъв констативен акт съставлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила, предвид императивната разпоредба на чл. 34, ал. 2 от наредбата. Настоящата инстанция, с оглед наведените конкретни оплаквания, очертаващи предмета на касационна проверка, намира, че решението на АССГ в обжалваната част е неправилно, поради нарушение на материалния закон и е необосновано, по следните съображения. Съдът е приел, че несъставянето на констативен акт по чл. 34, ал. 2 от Наредба за реда и условията за управление и разпореждане с общински жилища на територията на Столична община представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила и по тази причина следва да се приеме, за основание по чл. 146, т. 3 от АПК за отмяна на административния акт. По делото безспорно е установено, че нормата на чл. 34, ал. 2 от Наредбата за съставяне на констативен акт, преди издаване на заповедта по чл. 65 от ЗОС, е била нарушена и констативен акт не е бил съставен. Това обстоятелство обаче може да послужи като основание за отмяна на административния акт, само ако може да бъде квалифицирано като съществено по смисъла на чл. 146, ал. 3 от АПК нарушение на административната процедура. Изрично е изискването на чл. 146 от АПК не всяко нарушение на административнопроизводствените правила да се приема за основание за отмяна на индивидуалния административен акт, а за такова да се приема само това нарушение, което е съществено по своя характер. От установената съдебна практика и административната доктрина, поради липса на легално определение за това кое нарушение на административнопроизводствените правила следва да се приема за съществено, се счита, че нарушението на административната процедура е съществено, когато, или е довело до издаване на друг по своето съдържание акт, т. е. ако не бе извършено, актът би имал друго съдържание, или в хода на издаването му е нарушено правото на защита на страните в административното производство. Ето защо определянето на конкретното нарушение за съществено от съда задължително изисква анализ коя от двете последици е налице. Посочването в мотивите на съда, че нормата на чл. 34, ал. 2 от Наредбата има императивен характер не води автоматично до извод, че нарушението й е съществено, с оглед последиците от това и представлява основание за отмяна на акта. Регламентацията на задължението общината да състави констативен акт преди издаването на заповед по чл. 65 от ЗОС, е императивна за общината. Видно от нормата на чл. 34, ал. 2 от наредбата обаче, констативният акт не подлежи на връчване на страните - адресати на заповедта, не е регламентирана и процедура същите да възразят срещу констатациите в него. По тази причина констативният акт има единствено значение от вътрешноведомствен характер и не е насочен срещу страните в административното производство. Разписаната процедура по изготвянето му не го поставя и в положение на акт, започващ административното производство по издаване на заповед по чл. 65 от ЗОС. Ето защо липсата на съставяне на този акт не би имал като последица нито издаване на акт по чл. 65 от ЗОС с друго съдържание, още повече, че именно лицето по заповедта за прекратяване на наемното правоотношение е адресат и на заповедта по чл. 65 от ЗОС, нито има за последица нарушение на правото на защита в рамките на административната процедура. Предвид изложеното, единственото наведено оплакване в сезиращата първата инстанция жалба, касаещо невъзможността да се изпълни задължението за заплащане на консумативните разноски, е ирелевантно за заповедта за изземване, а има единствено отношение към основанието за прекратяване на наемното правоотношение. Неправилно първоинстанционният съд е приел, че липсата на констативен акт представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила Настоящата инстанция констатира, че оспорената заповед има и други адресати, освен жалбоподателката Кременка Дойчинова-Димитрова. Това са членовете на нейното семейство, които не са посочени поименно в заповедта за изземване, но са определяеми и са страни в административното производство, т. е. за тях административният акт има сила. Същите, в съответствие с изискването на чл. 153 от АПК е следвало да бъдат конституирани като заинтересовани страни дори и служебно от съда. Те са били посочени поименно от административния орган в придружителното писмо и писмено становище, за тях той е поискал конституирането им в съдебното производство, но съдът не ги е конституирал и те не са страни в съдебното производство. При липса на нарочна касационна жалба и касационно оплакване в подадената такава за съществено нарушение на съдопроизводствените правила, настоящата инстанция не може да обсъжда горното обстоятелство като основание чл. 209, т. 3 от АПК. С оглед изложеното, решението на Административен съд - София град следва да се отмени като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост, а вместо него да се постанови друго по съществото на спора, с което жалбата на Кременка Дойчинова-Димитрова против заповед № РД-09-221 от 13.07.2011 г. на кмета на СО - район "Люлин", с която на основание чл. 65 от Закона за общинската собственост /ЗОС/ и чл. 34 от Наредбата за реда и условията за управление и разпореждане с общински жилища на територията на столична община е разпоредено да се изземе общинско жилище, находящо се в гр. София, ж. к. "Люлин" бл. 221, вх. Б, ет. 5, ап. 034, състоящо се от две стаи, хол и кухня и обслужващи помещения от касационната жалбоподателка и членовете на семейството й, които го държат без правно основание, да се отхвърли. Водим от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, чл. 222, ал. 1 от АПК