Решение № 8320 от 6.07.2015 г. на ВАС по адм. д. № 12645/2014 г.

Решение № 8320 от 6.07.2015 г. на ВАС по адм. д. № 12645/2014 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационни жалби подадени от Димитър Костадинов Дженков и Милен Цветанов Бошняков и от Lidl Stiftung & Co. KG, срещу решение № 5039 от 21.07.2014 г. постановено по адм. дело № 7435 по описа за 2013 г. на Административен съд София-град (АССГ). Касационните жалбоподатели Димитър Костадинов Дженков и Милен Цветанов Бошняков обжалват решението в частта, с която е отхвърлена жалбата на Дженков и Бошняков срещу решение № 79 от 5.03.2013 г. на председателя на Патентно ведомство на Република България, с което е постановено частично заличаване на марка с рег. № 63826 Lidi +, комбинирана, за стоките от класове 29, 30, 33, 34 и услугите от клас 35 - групиране на различни стоки /без транспортирането им/ за сметка на трети лица с цел да се позволи на потребителя да ги види или купи по удобен за него начин; подреждане на витрини; представяне на стоки. В касационната жалба се навеждат доводи за неправилност на решението, поради нарушение на процесуалните правила, на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 2 и т. 3 от АПК. Касационните жалбоподатели твърдят, че са неправилни и необосновани изводите на съда за допустимост на искането за заличаване на атакуваната марка. Сочи се, че чрез искането за заличаване Lidl Stiftung & Co. KG се опитва да заобиколни забраната за преразглеждане на въпроса за сходството между атакуваната марка и по-ранните марки на дружеството. Съгласно действалия към момента на регистрация на атакуваната марка закон Lidl Stiftung & Co. KG не е разполагало с право на опозиция против заявката за регистрация, а е имало само право на възражение по чл. 36б (отм.) от Закона за марките и географските означения (ЗМГО), каквото е подадено и отхвърлено като неоснователно. След като не е имало право на опозиция Lidl Stiftung & Co. KG не е сред лицата по чл. 26, ал. 5, т. 1 от ЗМГО, които имат право да поискат заличаване на регистрация поради противоречие с чл. 12 от ЗМГО. Необоснован е изводът на съда, че подадената от Lidl Stiftung & Co. KG опозиция е била отхвърлена като недопустима. По тогава действалия закон в хода на процедурата по регистрация компетентният орган е извършвал експертиза и проверка за съответствието на заявката с изискванията на чл. 12 от ЗМГО. В случая е извършена проверка на атакуваната марка за сходство с по-ранните марки на Lidl Stiftung & Co. KG и е преценено, че заявката отговаря на изискванията на чл. 12 от ЗМГО. След като въпросът за сходството е разрешен с регистрацията на марката, преразглеждането му е можело да стане само по реда на чл. 99 от АПК, като предвидените там срокове са изтекли. Не споделят извода на съда, че е налице сходство между атакуваната марка и по-ранните марки на Lidl Stiftung & Co. KG и вероятност за объркване на потребителите. Считат, че съдът е бил длъжен служебно да назначи съдебно - маркова експертиза и поради това при сравняване на марките е надценил фонетичното им сходство като е игнорирал знака + в атакуваната марка. Липсва висока степен на визуално сходство между марките. Макар и първите три букви да са еднакви, това не е достатъчно да обоснове извод за сходство, поради различната последна буква и наличието на знак +. Съгласно т. 2.2.2.1. от Методическите указания на Патентното ведомство (ПВ) за прилагане на чл. 12 от ЗМГО незначителни разлики в думи с малка дължина водят до различно цялостно впечатление от марките. Разликите в последните букви и наличието на пети знак + изключва визуалното сходство. Цветовото аранжиране на комбинирана марка Lidl и фигуративния й елемент - квадрат - затвърждават различието между сравняваните марки. Необосновани и неправилни са изводите на съда за наличие на вероятност от объркване на потребителите, тъй като този извод е аргументиран единствено в наличието на визуално сходство между сравняваните марки. По-ранните марки на Lidl Stiftung & Co. KG се използват в България за обозначаване на верига от хипермаркети от типа дискаунтър, като начинът на предоставяне на услугата се отличава с много специфики. Магазините от веригата Lidl спадат към модерните методи на търговия на бързооборотни стоки от типа "всичко под един покрив", имат големи размери, голямо продуктово портфолио и др. Марката Lidi + също се използва за обозначаване на магазини за бързооборотни стоки от първа необходимост, но те не сформират верига и спадат към традиционните методи на търговия - малка площ, ограничен асортимент и др. Веригите хипермаркети от типа дискаунтър са много ясно разпознаваеми сред всички групи потребители и не е възможно да бъдат объркани с магазин от сегмента на традиционната търговия, т.е. с т. нар. квартални магазини. Липсата на вероятност от объркване се обосновава и с факта, че за покупките се издава касов бон, от който си личи, че магазинът на Lidi + не е част от веригата Lidl, от информационните табели, които задължително се поставят в съответствие със Закона за защита на потребителите (ЗЗП), както и правилата за етикетирането на храните. До този момент не е имало объркване на потребителите, тъй като марката Lidl e популярна и притежава висока степен на разпознаваемост. Няма опасност потребителите да вярват, че стоките или услугите под марката Lidi + и под марката Lidl са на същите или на икономически свързани лица. Твърди се, че не е установено марката Lidl да е използвана за обозначаване на стоки от класове 29, 30, 33 и 34, следователно стоките неправилно са преценени като сходни. Не може да се приеме наличие на ползване на по - ранните марки и за услуги от клас 35, тъй като е необходимо притежателят на марката да я е използвал лично или да е предоставил използването й с лицензионен договор, което Lidl Stiftung & Co. KG не е сторило на територията на Република България. Прави искане решението да бъде отменено като делото бъде върнато за ново разглеждане, или да бъде постановено решение по същество, с което да бъде отменено потвърденото с него решение на председателя на ПВ. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Касационният жалбоподател Lidl Stiftung & Co. KG обжалва решението в частта, с която е отхвърлена жалбата на Lidl Stiftung & Co. KG срещу решение № 79 от 5.03.2013 г. на председателя на Патентно ведомство на Република България в частта, с която е отхвърлено искането за заличаване на марка рег. № 63826 Lidi + за стоките от клас 32 "бира, безалкохолни напитки, минерални и газирани води, плодови напитки и сокове, сиропи и други препарати за приготвяне на напитки" и услугите от клас 35 "реклама, управление на търговски сделки, търговска администрация, административна дейност, проучване с търговска цел, разпространение на рекламни материали". Твърди, че решението, в обжалваната от него част, е неправилно и необосновано. Счита, за неправилен и необоснован извода на съда, че по-ранните марки на дружеството са използвани единствено за услуги от клас 35 "търговия на дребно с конкретно изброени стоки" и преценката за сходството следва да се направи само за тези услуги. Счита, че разпоредбата на чл. 26, ал. 7 от ЗМГО има за цел да избегне противопоставянето на по-ранни, вкл. неизползвани марки, на по-късни такива. В хода на първоинстанционното производство нито от ответника, нито от другите касационни жалбоподатели е направено искане да бъде доказано използването на по-ранните марки за всички стоки и услуги, за които са регистрирани. Не съществува правна норма, която да задължава собственика на по-ранната марка заедно с искането за заличаване да предостави и доказателства за използване на по-ранната марка за всички стоки и услуги, за които същата е регистрирана. В производството по чл. 26, ал. 3, т. 1 вр. чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО марките следва да се сравняват по начина, по който са регистрирани, и за услугите, за които са регистрирани, а не по начина, по който се използват или за услугите, за които са представени доказателства за използване, без да е направено възражение от ответната страна. Тези възражения не са обсъдени от съда. Неправилно съдът е приел, че поради обстоятелството, че по-ранните марки на Lidl Stiftung & Co. KG с рег. № 887902 и рег. № 887950 са регистрирани за продажба на дребно на хранителни продукти, алкохолни напитки и тютюневи изделия, то е налице сходство единствено със стоките от класове 29, 30, 33 и 34, но не и с тези от клас 32. Счита, че регистрацията обхваща всички хранителни продукти и алкохолни напитки, независимо от тяхната класификация съгласно Международната класификация на стоките и услугите (МКСУ). АССГ изрично приема в решението си, че стоките от класове 29, 30, 33 и 34 попадат в обобщената категория "хранителни продукти" и поради това са сходни с услугите от клас 35, за които е доказано използване на по-ранните марки и атакуваната марка следва да бъде заличена за тези стоки. Липсват аргументи защо бирата или безалкохолните напитки не попадат в тази обобщена категория. Услугите реклама, управление на търговски сделки, търговска администрация, административна дейност, проучване с търговска цел, разпространение на рекламни материали попадат в обхвата на закрила на по-ранните марки и атакуваната марка следва да бъде заличена и за тях поради идентичност на услугите. Използването на марките за тези услуги е доказано чрез доказателства, представени както в хода на административното производство, така и в производството пред административния съд, но тези доказателства не са обсъдени от съда. Всички аргументи за сходство между стоките от клас 32 и услугите от клас 35 са били посочени в жалбата на Lidl Stiftung & Co. KG, но съдът не ги е обсъдил, както и не е изложил аргументи за липсата на сходство. Допълнителни съображения излага в писмени бележки. Прави искане решението да бъде отменено в оспорената част и да бъде постановено ново, с което решението на председателя на ПВ да бъде отменено в частта, с която е отхвърлено искането за заличаване на атакуваната марка за стоките и услугите от клас 32 "бира, безалкохолни напитки, минерални и газирани води, плодови напитки и сокове, сиропи и други препарати за приготвяне на напитки" и клас 35 "реклама, управление на търговски сделки, търговска администрация, административна дейност, проучване с търговска цел, разпространение на рекламни материали". По съображения, изложени в писмен отговор, оспорва касационната жалба на Димитър Дженков и Милен Цветанов. Ответникът - Председателят на Патентно ведомство на Република България, чрез процесуалния си представител, оспорва касационните жалби. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба, подадена от Димитър Дженков и Милен Цветанов и мотивирано становище основателност на касационната жалба Lidl Stiftung & Co. KG. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: С обжалваното решение на АССГ са отхвърлени жалбите на Lidl Stiftung & Co. KG и на Димитър Костадинов Дженков и Милен Цветанов Бошняков, срещу решение № 79 от 5.03.2013 г. на председателя на Патентно ведомство на Република България, с което се заличава частично регистрацията на марка Lidi + (комбинирана), рег. № 63826 с притежатели Димитър Костадинов Дженков и Милен Цветанов Бошняков. За да постанови решението си, съдът е изложил, че на 28.06.2011 г. в Патентното ведомство е постъпило искане от Lidl Stiftung & Co. KG на основание чл. 26, ал. 3, т. 1 във връзка с чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО за заличаване регистрацията на марка рег. № 63826 Lidi + за всички стоки и услуги, за които е регистрирана. Искането е мотивирано с наличието на висока степен на сходство между по-ранни марки на молителя, които се използват на територията на България съгласно изискването на чл. 26, ал. 7 от ЗМГО, и марката Lidi +, както и с това, че стоките и услугите от класове 29, 30, 32, 33, 34 и 35 на сравняваните марки са идентични, а тези от клас 35 са силно сходни и е налице вероятност за объркване на потребителите. Копие от искането на основание чл. 46, ал. 1 от ЗМГО е изпратено на представителя по индустриална собственост на Димитър Костадинов Дженков и Милен Цветанов Бошняков - притежатели на атакуваната марка, за възражение. С възражение вх. № 71-00-279 от 2.11.11 г. същите са изложили подробно становище относно неоснователността на искането. Така направеното възражение в съответствие с чл. 46, ал. 2 от ЗМГО е изпратено за становище на молителя, който в определения едномесечен срок е представил становище с вх. № 70-00-13178 от 13.12.2011 г. По така изразеното становище, чрез представителя по индустриална собственост, притежателите на процесната марка са изразили ново становище вх. № 70-00-7193 от 9.03.2012 г. за неоснователност на искането за заличаване на марката, като са приложили и допълнителни писмени доказателства, копие от които на основание чл. 46, ал. 3 от ЗМГО са изпратени за становище на молителя, който е депозирал в законустановения срок становище № 70-00-5196 от 23.05.2012 г. с изложени доводи за основателност на искането си. На основание заповед № 688 от 22.10.2012 г. на председателя на Патентното ведомство състав на отдел "Спорове" е разгледал постъпилото искане за заличаване на регистрацията на процесната марка. В резултат на извършения анализ на приложимите правни норми и представените от страните писмени доказателства съставът е предложил на председателя на Патентното ведомство да отхвърли като неоснователно искането за заличаване на марка рег. № 63826 Lidi + за стоките и услугите от класове 32, 35 - реклама; управление на търговски сделки; търговска администрация; административна дейност; проучване с търговска цел; разпространение на рекламни материали; и 43, както и да заличи частично марката рег. № 63826 Lidi + за стоките и услугите от класове 29, 30, 33, 34, 35 - групиране на различни стоки /без транспортирането им/ за сметка на трети лица с цел да се позволи на потребителя да ги види или купи по удобен за него начин; подреждане на витрини; представяне на стоки. С решение № 79 от 5.03.2013 г., на основание чл. 46, ал. 4 и ал. 5 от ЗМГО, председателят на Патентното ведомство е заличил частично марката рег. № 63826 Lidi + с притежатели Димитър Дженков и Милен Бошняков, за стоките и услугите от класове 29, 30, 33, 34, 35 - групиране на различни стоки /без транспортирането им/ за сметка на трети лица с цел да се позволи на потребителя да ги види или купи по удобен за него начин, подреждане на витрини, представяне на стоки, както е отхвърлил като неоснователно искането за заличаване на марката рег. № 63826 Lidi +, комбинирана, за стоките и услугите от класове 32, 35 - реклама; управление на търговски сделки; търговска администрация; административна дейност; проучване с търговска цел; разпространение на рекламни материали; и 43. В мотивите на решението на административния орган е посочено, че искането е допустимо, като същото е основателно само по отношение част от стоките и услугите, за които е регистрирана процесната марка. Административният орган е приел, че за останалите стоки и услуги регистрацията на атакуваната марка не следва да се заличава съгласно чл. 26, ал. 7 от ЗМГО. Приел е, че атакуваната марка е регистрирана с рег. № 63826 Lidi +, комбинирана, от 7.03.2008 г., с притежател Димитър Костадинов Дженков и Милен Цветанов Бошняков за стоки и/или услуги от клас 29: месо, риба, птици и дивеч; местни екстракти; консервирани, сушени, варени и печени плодове и зеленчуци; желета, конфитюри и компоти; яйца, мляко и млечни произведения; хранителни масла и мазнини, от клас 30: кафе, чай, какао, захар, ориз, тапиока, саго, заместители на кафе; брашно и произведения от зърнени храни, хляб, сладкиши и захарни изделия, сладоледи; мед, меласа; мая, бакпулвер; сол, горчица; оцет, сосове /подправки/; подправки; лед, от клас 32: бира; безалкохолни напитки, минерални и газирани води; плодови напитки и сокове; сиропи и други препарати за приготвяне на напитки, от клас 33: алкохолни напитки /с изключение на бира/, от клас 34: тютюн; принадлежности за пушачи; кибрит, от клас 35: реклама; управление на търговските сделки; търговска администрация; административна дейност; групиране на различни стоки /без транспортирането им/ за сметка на трети лица с цел да се позволи на потребителя да ги види или купи по удобен за него начин; изследване на пазара; изследвания с търговска цел; насърчаване на продажбите за трети лица; подреждане на витрини; представяне на стоки; проучване с търговска цел; разпространение на рекламни материали, и от клас 43: ресторантьорство; временно настаняване. Приел е за безспорно, че молителят в производството пред Патентното ведомство е притежател на по-ранните марки: рег. № 531768 Lidl, комбинирана, с териториално разширение за България от 15.04.1991 г. за стоките и услугите от класове 16, 35, 36, 41, 42; марка рег. № 585719 Lidl, словна, с конвенционен приоритет от 03.07.1991 г. за стоки и услуги от класове 1, 3, 5, 8, 11, 16, 18, 21, 28, 29, 30, 31, 32, 33; марка рег. № 748063 Lidl, комбинирана, с конвенционен приоритет от 08.02.2000 г. за стоки и услуги от класове 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 11, 13, 14, 16, 18, 21, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 39, 41, 42; марка рег. № 748064 Lidl, словна, с конвенционен приоритет от 8.02.2000 г. за стоки и услуги от класове 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 11, 13, 14, 16, 18, 21, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 39, 41, 42; марка рег. № 887902 Lidl, словна, с конвенционен приоритет от 16.11.2005 г. за услуги от класове 35, 36, 39, 40, 41; марка рег. № 887950 Lidl, комбинирана, с конвенционен приоритет от 16.11.2005 г. за услуги от класове 35, 36, 39, 40, 41; марка рег. № 645606, фигуративна, с приоритет от 6.10.1994 г. за стоки и услуги от класове 1, 3, 5, 8, 11, 16, 18, 21, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 35, 36, 37, 39, 41, 42. По-ранните марки рег. № № 585719, 748064 и 887902 са словни и се състоят от словния елемент LIDL/Lidl, а марките № № 531768, 748063 /с цветове син, жълт и червен/ и 887950 /с цветове син, жълт и червен/ представляват квадрат с вписан в него кръг, в който е разположен словния елемент Lidl със специфично изписване. По-ранната фигуративна марка № 645606 представлява квадрат с вписан в него кръг. При така установената фактическа обстановка съдът е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената форма и при спазване на административнопроизводствените правила. След анализ на разпоредбите на чл. 9, ал. 1, чл. 12, ал. 1, т. 2, чл. 26, ал. 3 и ал. 7 от ЗМГО е приел, че оспореното решение е издадено и в съответствие с материалния закон. Приел е, че искането за заличаване на процесната марка е допустимо като направено от лице с правен интерес - притежател на по-ранна марка по смисъла на чл. 12, ал. 2, т. 1 от ЗМГО и лице по чл. 38б, ал. 1 от ЗМГО, чиято опозиция е била отхвърлена съгласно представените с административната преписка доказателства. Приел е, че при съобразяване на представените в административното производство писмени доказателства за използване на по-ранните марки, административният орган правилно е приел, че по-ранните марки рег. № 887902 Lidl, словна, и рег. № 887950 Lidl, комбинирана, са използвани единствено за услугите от клас 35 - "търговия на дребно с конкретно изброени стоки" и преценката за сходство следва да се направи само по отношение на тези услуги, тъй като тези марки се използват преди всичко във връзка с реализирането на определени стоки чрез продажба на дребно в търговската верига магазини "Lidl". Приел е, че услугите "групиране на различни стоки /без транспортирането им/ за сметка на трети лица с цел да се позволи на потребителя да ги види или купи по удобен за него начин", "подреждане на витрини" и "представяне на стоки" на процесната марка са сходни по естество и предназначение и се включват в услугите "търговия на дребно" на по-ранните марки, както и обхващат един и същ широк кръг потребители. Приел е също, че стоките "хранителни продукти, алкохолни напитки и тютюневи изделия", включени в услугата "продажба на дребно", за които са регистрирани по-ранните марки рег. № 887902 Lidl и рег. № 887950 Lidl, са идентични на стоките от класове 29, 30, 33, 34, за които е регистрирана атакуваната марка, тъй като в обобщената категория "хранителни продукти" се включват и стоките от цитираните класове. Поради това е приел, че услугите от клас 35 на по-ранните марки - "продажба на дребно на хранителни продукти, алкохолни напитки и тютюневи изделия", са сходни на стоките от класове 29, 30, 33, 34 и на част от услугите на клас 35 - "групиране на различни стоки /без транспортирането им/ за сметка на трети лица с цел да се позволи на потребителя да ги види или купи по удобен за него начин; подреждане на витрини; представяне на стоки", на процесната марка. Приел е, че съгласно чл. 26, ал. 7 от ЗМГО регистрацията на марка рег. № 63826 Lid i + не следва да бъде заличена за останалите стоки и услуги, за които е регистрирана, а именно: класове 32 и 35 - реклама; управление на търговски сделки; търговска администрация; административна дейност; проучване с търговска цел; разпространение на рекламни материали, както и клас 43, тъй като по-ранната марка не е ползвана за тези услуги. При преценката на визуалното сходство между процесната марка и по-ранните марки съдът е приел, че комбинираната марка Lidi + съдържа знак "+" и един словен елемент, който носи отличителността й, а комбинираната марка Lidl включва визуално два елемента - словен "Lidl" и фигуративен - квадрат с вписан в него кръг, в който централно е разположен словният елемент, като при нея доминиращ елемент е словният, който и носи нейната отличителност и който е доминиращият елемент и в по-ранната словна марка "Lidl". Приел е, че елементът "Lidi" е визуално силен и изпъкващ и като кратка дума бързо и трайно се запаметява, докато знака "+" е относително по слабо въздействащ по отношение на потребителя. Стигнал е до извод, че процесната марка е визуално сходна с по-ранните марки, тъй като и трите марки започват с три еднакви букви, изписани са на латински, а така също и при двете по-ранни марки и при атакуваната марка словните им елементи, които са доминиращи, се състоят от четири букви. По отношение наличието на смислово сходство между сравняваните марки е посочил, че марките нямат самостоятелно и пряко смислово значение, поради което тези словни елементи на марките се възприемат изключително фонетично и визуално. Приел е, че е налице висока степен на фонетично сходство, породено от словните елементи "Lidi"/"Lidl", които са с идентичната дължина на думите от 4 букви, като три от тези букви са идентични - "l", "i" и "d" и е налице различие само в последната четвърта буква. По отношение на вероятността от объркване на потребителите и възможността за свързване с по-ранните марки съдът е изложил, че в словния елемент на процесната марка, поради високото си сходство със словния елемент "Lidl" на по-ранните марки, води до възможност за свързване на марките от релевантния кръг потребители, тъй като именно словният елемент на марките преимуществено привлича вниманието на масовия потребител, който дори и да констатира разлика между марките, съществува вероятност да приеме, че означените с тях услуги произхождат едно и също или икономически свързани лица. С оглед на изложеното е приел, че са налице предпоставките на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО за частично заличаване на регистрацията на процесната марка за стоките и услугите от класове 29, 30, 33, 34, 35 - групиране на различни стоки /без транспортирането им/ за сметка на трети лица с цел да се позволи на потребителя да ги види или купи по удобен за него начин; подреждане на витрини; представяне на стоки, а по отношение стоките и услугите от класове 32, 35 - реклама; управление на търговски сделки; търговска администрация; административна дейност; проучване с търговска цел; разпространение на рекламни материали, за които е регистрирана процесната марка, са налице предпоставките по чл. 26, ал. 7 от ЗМГО, поради което искането за заличаване в тази му част правилно е отхвърлено от административния орган. По касационната жалба на Димитър Костадинов Дженков и Милен Цветанов Бошняков, Върховен административен съд, състав на седмо отделение, намира следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна. С посочената касационна жалба решението на АССГ е обжалвано в частта, с която е отхвърлена жалбата на Дженков и Бошняков срещу решение № 79 от 5.03.2013 г. на председателя на Патентно ведомство на Република България, с което е постановено частично заличаване на марка с рег. № 63826 Lidi +, комбинирана, за стоките от класове 29, 30, 33, 34 и услугите от клас 35 - групиране на различни стоки /без транспортирането им/ за сметка на трети лица с цел да се позволи на потребителя да ги види или купи по удобен за него начин; подреждане на витрини; представяне на стоки. Неоснователно е възражението на касационните жалбоподатели, че искането за заличаване на атакуваната марка, подадено от Lidl Stiftung & Co. KG, е било недопустимо. Съгласно чл. 26, ал. 5, т. 1 от ЗМГО искане за заличаване на регистрацията на марка може да се подаде от лицата по чл. 38б, ал. 1 от с. з., които не са упражнили правото си да подадат опозиция по чл. 38б или опозицията им е отхвърлена като недопустима. От своя страна разпоредбата на чл. 38б, ал. 1 от ЗМГО (нов, ДВ, бр. 19 от 2010 г., в сила от 10.03.2011 г.) предвижда, че лицата, които имат право да подадат опозиция срещу заявена за регистрация марка, са притежателят на по-ранна марка по смисъла на чл. 12, ал. 2 и 3 от с. з., лицензополучателят на изключителна лицензия на по-ранната марка, действителният притежател на нерегистрирана марка, която се използва в търговската дейност на територията на Република България и за нея е подадена заявка за регистрация, както и притежател на марка, заявена на името на агент или представител на притежателя без негово съгласие. Процесната марка рег. № 63826 Lidi +, е заявена за регистрация на 8.05.2006 г. и е регистрирана на 7.03.2008 г., т.е. към момента на разглеждане на заявката нормата на чл. 38б, ал. 1 от ЗМГО (нов, ДВ, бр. 19 от 2010 г., в сила от 10.03.2011 г.) още не е била приета и правото на опозиция срещу заявена за регистрация марка не е било нормативно предвидено. В този период е действала разпоредбата на чл. 36б от ЗМГО (отм. ДВ, бр. 19 от 2010 г., в сила от 10.03.2011 г.), според която в двумесечен срок от датата на публикация на заявката всяко лице може да подаде възражение срещу регистрацията на марката на основание чл. 11 и чл. 12 от с. з. Според ал. 3 на тази разпоредба лицето, подало възражението, не е участник в производството по заявката и разполага единствено с право при поискване да получи информация за становището по възражението. От приложените по административната преписка доказателства се установява, че в производството по регистрация на марка рег. № 63826 Lidi + Lidl Stiftung & Co. KG е упражнило правото си на възражение по тогава действащата разпоредба на чл. 36б от ЗМГО (отм.), но не и правото да подаде опозиция по чл. 38б, ал. 1 от с. з. по причина, че цитираната разпоредба не е била приета към този момент. От изложеното следва, че Lidl Stiftung & Co. KG разполага с активна легитимация да подаде искане за заличаване на регистрираната марка, съгласно чл. 26, ал. 5, т. 1 от ЗМГО, тъй като е притежател на по-ранна марка и не е упражнил правото си да подаде опозиция по чл. 38б от с. з. В този смисъл е неоснователно и оплакването на касационните жалбоподатели за нарушение на чл. 27, ал. 2, т. 1 от АПК. Подобно тълкуване на разпоредбата е в противоречие с целта на закона и би осуетило приложението на разпоредбата на чл. 26, ал. 3, т. 1 от ЗМГО. Настоящата инстанция споделя изводите на АССГ по отношение на наличието на сходство между по-ранните марки Lidl Stiftung & Co. KG и атакуваната марка рег. № 63826 Lidi +, наличието на сходство на стоките или услугите за които марките са регистрирани, както и относно наличието на вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка. Възраженията на касационните жалбоподатели Дженков и Бошняков в тази насока са неоснователни. Спорният по делото въпрос, относно идентичността или сходството с по-ранната марка, съответно - вероятността от объркване на потребителите, трябва да бъде разрешен посредством всеобхватна оценка, основана на цялостното впечатление, създавано от марките, вземайки под внимание, по-специално, техните отличителни и доминиращи елементи (решение на СЕС по дело С-251/95, парагр. 23). Съгласно Методическите указания на Българското Патентно ведомство относно приложението на чл. 12 от ЗМГО, анализът за сходство на марките включва преценка на следните фактори: фонетично сходство, визуално сходство и смислово сходство, а оценката на степента на сходство на марките не трябва да се базира на отделни техни елементи, а следва да се основава на тяхната цялост, вземайки предвид "отличителните" и "доминиращи" елементи в състава им. Под "отличителен" елемент се разбира този елемент в състава на марките, който в най-голяма степен служи за осъществяване на основната функция на марката - да отличава стоките и/или услугите на едно лице от тези на други лица. "Доминиращ" елемент е този, който благодарение на графичното си представяне обуславя общото впечатление, което марката оставя у потребителите. Марките се сравняват в тяхната цялост чрез преценка на тяхната визуална, фонетична или смислова близост, като се отчита въздействието на съществените елементи. При преценка на визуалното сходство между процесната марка и по-ранните марки съдът правилно е приел, че от основно значение е визуалното сходство в съществените елементи, като визуалното въздействие се определя от дължината на думите, броя еднакви думи, срички, строеж на думите и др. В процесния случай комбинираната марка рег. № 63826 Lidi + се състои един словен елемент - "Lidi", който носи отличителността й, и от два фигуративни елемента - знак "+" и кръг, в който са позиционирани словният елемент и знакът "+". От своя страна комбинираните марки рег. № 531768 Lidl, рег. № 748063 Lidl и рег. № 887950 Lidl, включват визуално два елемента - словен "Lidl" и фигуративен - квадрат с вписан в него кръг, в който централно е разположен словният елемент, като при тях доминиращ елемент е словният, който носи тяхната отличителност, който е и единствен и доминиращ елемент и в по-ранните словни марки рег. № 585719 Lidl, рег. № 748064 Lidl и рег. № 887902 Lidl. Правилни са изводите на съда, че в атакуваната марка словният елемент "Lidi" е визуално силен и изпъкващ, както и като кратка дума бързо и трайно се запаметява, докато знакът "+" е по-слабо въздействащ по отношение на потребителя. Както атакуваната марка, така и по-ранните комбинирани и словни марки на Lidl Stiftung & Co. KG започват с три еднакви от общо четири латински букви - "l", "i" и "d". Последните латински букви от сравняваните марки - буква "i" в атакуваната и буква "l" в по-ранните, имат силна прилика и предвид начина им на изписване могат лесно да бъдат объркани от потребителите, особено при наблюдаване от разстояние, напр. когато знаците са поставени на рекламни табели, билбордове и др. Високата степен на визуално сходство се допълва и от фигуративните елементи в по-ранните комбинирани марки и атакуваната марка. Макар и да са налице разлики в цветовата аранжировка, еднаквата форма на овала и начинът, по който словните елементи са ситуирани във фигуративните, създават цялостно впечатление за сходство. Между сравняваните марки е налице и висока степен на фонетично сходство. Съгласно Методическите указания на ПВ за приложението на чл. 12 от ЗМГО оценката на фонетичното сходство се основава на звученето на марките, определено от дължината на думата, броя на буквите, броя на съвпадащите звуци, взаимно разположение на еднакви или близки звуци или звукосъчетания, характерни особености на еднакви части на думата, като се отчита начало на думата, типични окончания и типични звукосъчетания в средата на думата. Безспорно словните елементи в сравняваните марки - "Lidi" и "Lidl" са с идентичната дължина на думите от 4 букви, като три от тези букви са идентични - "l", "i" и "d". Обстоятелството, че и в двете думи е налице разположение на две съгласни и една гласна на идентични позиции води наличието на идентични звукосъчетания, респ. до почти идентичното им произношение и звучене. Правилно е прието също, че доколкото словните елементи - "Lidi" и "Lidl", са фантазийни думи и нямат самостоятелно и пряко смислово значение, то тези словни елементи на марките се възприемат изключително фонетично и визуално. Неоснователно е оплакването на касационните жалбоподатели физически лица, за допуснато процесуално нарушение от съда предвид неназначаването на съдебно-маркова експертиза за изследване на въпроса за наличие на сходство между сравняваните марки. Съгласно чл. 171, ал. 2, изр. 1 от АПК по искане на страните съдът може да събира и нови доказателства, допустими по Гражданския процесуален кодекс, а съгласно изр. 2 на същата разпоредба вещи лица, оглед или освидетелстване той може да назначава и служебно. Цитираната разпоредба предвижда възможност, а не и задължение за съда, по негова преценка да назначи експертиза, когато за изясняване на някои възникнали въпроси са необходими специални знания в областта на науката, изкуството, занаятите и други, каквито съдът няма. Действително, съдът е длъжен да установи правилно и в пълнота всички релевантни обстоятелства от значение за предмета на спора, за което може да използва и специалните знания на вещо лице от съответната област. Но както се спомена по-горе, това е възможност, а не и задължение. Предвид изложените по-горе съображения за наличие на висока степен на сходство между сравняваните марки настоящата инстанция споделя изцяло изводите на АССГ в тази насока. Макар и без да е назначил съдебно-маркова експертиза, първоинстанционният съд е извършил задълбочен и пълен анализ относно наличието на сходство, като е стигнал до правилни и обосновани изводи. Следва да се отбележи също, че в хода на производството пред АССГ жалбоподателите Дженков и Бошняков са разполагали с възможността да проявят процесуална активност чрез представяне на доказателства и отправяне на доказателствени искания, в т.ч. и назначаване на СМЕ, което те не са сторили. Наред с това по делото е установено, че по-ранните комбинирани и словни марки на Lidl Stiftung & Co. KG са регистрирани за стоки и услуги от различни класове, включително за стоки от класове 29, 30, 32, 33, 34 (за които е регистрирана атакуваната марка) и за услуги от клас 35 (за които марка рег. № 63826 Lidi + също е регистрирана). При така направените изводи за сходство между марките и стоките и услугите, за които те са регистрирани, правилно АССГ е стигнал до извод за наличие и на последната предпоставка на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО - вероятността от объркване на потребителите. Съгласно т. 3.1 от Методическите указания на Патентното ведомство вероятността за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранна марка, е създаването на погрешна представа за производителя или търговеца на стоките и/или услугите, т.е. опасност потребителите да вярват, че стоките и/или услугите са на същите или икономически свързани лица (в същия смисъл и решение на СЕС по дело Сн39/97, § 29). Според практиката на СЕС колкото по-висока е степента на отличителност на по-ранната марка, толкова по-голяма ще бъде вероятността за объркване (решение на СЕС по дело Сн251/95, § 24). Безспорно е наличието на висока степен на отличителност на по-ранните марки на Lidl Stiftung & Co. KG. Това обстоятелство не се оспорва от Дженков и Бошняков, които в касационната жалба твърдят, че именно поради високата степен на разпознаваемост и популярност на по-ранните марки, потребителите няма как да бъдат объркани. Наличието на визираните в чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО предпоставки в настоящия случай не е достатъчно за преценка основателността на искането. Съгласно нормата на чл. 26, ал. 7 от ЗМГО, в случаите по чл. 26, ал. 3, т. 1 от ЗМГО (какъвто е настоящия случай), регистрацията не се заличава, ако по-ранната марка не е била използвана съгласно чл. 19 от ЗМГО. При установено сходство на марките, по силата на цитираната разпоредба, административният орган, а след това и първоинстанционният следва да извършат проверка дали по-ранните марки са били използвани по смисъла на чл. 19 от ЗМГО за стоките и услугите, за които са регистрирани. В случая следва да се има предвид разпоредбата на чл. 19, ал. 3 от ЗМГО, съгласно която, използването на марката със съгласието на притежателя се счита за използване от самия него. Поради това възражението на Дженков и Бошняков, че реалното ползване на по-ранните марки не е доказано, поради непредставянето на лицензионен договор между Lidl Stiftung & Co. KG и Лидъл България е неоснователно. Неизползването на по-ранните марки в релевантния петгодишен период, при осъществяването на фактическия състав на чл. 26, ал. 3, т. 1 от ЗМГО, е основание за отказ за заличаване на атакуваната марка. Не е оправдано да се защитават по-рано регистрирани марки, освен когато те са реално използвани, какъвто е смисълът на регистрацията, в съответствие с което е и регламентацията на чл. 26, ал. 7 от ЗМГО. По делото са събрани доказателства и не се оспорва, че на 25.11.2010 г. търговската верига "Lidl" е открила 14 магазина в 11 града на България, представени са и рекламни каталози на магазин "Lidl". Предвид тях основателни са изводите на административния орган, съответно - на първоинстанционния съд, за установено използване в релевантния по чл. 19 от ЗМГО период на по-ранните марки рег. № 887902 Lidl, словна и рег. № 887950 Lidl, комбинирана, за обозначаване на услугата от клас 35 "търговия на дребно", включително на хранителни продукти, алкохолни напитки и тютюневи изделия. Правилен е изводът, че услугите от клас 35, за които атакуваната марка е регистрирана, а именно "групиране на различни стоки /без транспортирането им/ за сметка на трети лица с цел да се позволи на потребителя да ги види или купи по удобен за него начин", "подреждане на витрини" и "представяне на стоки" са сходни по естество и предназначение и се включват в услугата "търговия на дребно" от клас 35 на по-ранните марки. Поради това правилно е решението на първоинстанционния съд, в частта, с която е отхвърлена жалбата на Дженков и Бошняков срещу решение № 79 от 5.03.2013 г. на председателя на Патентно ведомство на Република България, с което е постановено частично заличаване на марка с рег. № 63826 Lidi +, комбинирана, за услугите от клас 35 - групиране на различни стоки /без транспортирането им/ за сметка на трети лица с цел да се позволи на потребителя да ги види или купи по удобен за него начин; подреждане на витрини; представяне на стоки. Настоящият състав обаче намира за основателно възражението на касационните жалбоподатели, че не е установено ползването на по-ранните марки за обозначаване на стоките от класове 29, 30, 33 и 34. Направеният от административния орган и възприет от първоинстанционния съд извод, че стоките: хранителни продукти, алкохолни напитки и тютюневи изделия, са обхванати от услугата "продажба на дребно" от клас 35 на по-ранните марки сам по себе си е верен, но не доказва използване на регистрираните по-рано марки за стоките от класове 29, 30, 33 и 34. От факта, че в търговската верига магазини "Lidl" са се предлагали за продажба на дребно на стоки от класове 29, 30, 33 и 34, не може да се направи извод, че марката е била използвана именно за обозначаване на продаваните стоки. Напротив - налице са данни и констатации, че по-голямата част от предлаганите стоки са били обозначени с марката на съответния производител. Извършването на услугата от клас 35 "търговия на дребно" с конкретно изброени стоки позволява на потребителите да идентифицират магазина от където могат да закупят включени в услугата стоки, но не отличават стоки на Lidl Stiftung & Co. KG от тези на други производители. Поставянето в каталога на по-рано регистрираните марки Lidl" не е равнозначно на поставянето им върху стоките или върху техните опаковки. Действително, в хода на административното на Lidl Stiftung & Co. KG не е указано да представи доказателства, че процесните марки са били използвани за означаване на стоките от посочените класове. Първоинстанционният съд не е отчел това обстоятелство при постановяване на решението си. Посоченото процесуално нарушение спрямо Lidl Stiftung & Co. KG обаче не може да бъде преодоляно в настоящето производство, досежно решението в частта обжалвана от физическите лица, предвид забраната за влошаване положението на касационните жалбоподатели. Предвид изложеното решението, в частта с която е отхвърлена жалбата на Дженков и Бошняков срещу решение № 79 от 05.03.2013 г. на председателя на Патентно ведомство на Република България, с което е постановено частично заличаване на марка с рег. № 63826 Lidi +, комбинирана, за стоките от класове 29, 30, 33, 34 следва да бъде отменено, като бъде отменен и административният акт в посочената част. По жалбата на Lidl Stiftung & Co. KG, Върховен административен съд, състав на седмо отделение, намира следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. Касационният жалбоподател Lidl Stiftung & Co. KG обжалва решението, в частта, с която е отхвърлена жалбата на Lidl Stiftung & Co. KG срещу решение № 79 от 5.03.2013 г. на председателя на Патентно ведомство на Република България, в частта, с която е отхвърлено искането за заличаване на марка рег. № 63826 Lidi + за стоките от клас 32 и услугите от клас 35 "реклама, управление на търговски сделки, търговска администрация, административна дейност, проучване с търговска цел, разпространение на рекламни материали". Решението на председателя на Патентно ведомство, в частта с която е отхвърлено искането за заличаване на услугите в клас 43 не е било обжалвано в първоинстанционното производство и е влязло в сила. За да отхвърли жалбата на Lidl Stiftung & Co. KG първоинстанционният съд е приел, че регистрацията на марка рег. № 63826 Lidi+ не следва да бъде заличена за стоките от клас 32 и услугите от клас 35 - реклама; управление на търговски сделки; търговска администрация; административна дейност; проучване с търговска цел; разпространение на рекламни материали, като се е позовал на нормата на чл. 26, ал. 7 от ЗМГО и предвид установеното използване на по-ранните марки рег. № 887902 Lidl, словна и рег. № 887950 Lidl, комбинирана, само за услугите от клас 35 "търговия на дребно с конкретно изброени стоки". При постановяване на решението си обаче съдът не е отчел, допуснато в хода на административното производство съществено нарушение на административнопроизводствените правила, в следствие на които Lidl Stiftung & Co. KG е бил лишен от възможността да докаже основателността на направеното от него искане за заличаване на по-късно регистрираната марка. Видно от нормата на чл. 46, ал. 1 от ЗМГО единият екземпляр на искането за заличаване се изпраща на притежателя на правото върху марката и му се предоставя тримесечен срок за възражение. Единствено в случаите, когато искането е по чл. 25, ал. 1, т. 1 от ЗМГО (какъвто настоящия не е), към искането следва да бъдат представени доказателства за използването на марката. В случая искането на Lidl Stiftung & Co. KG от 28.06.2011 г., за заличаването на марка рег. № 63826 Lidi + е изпратено на притежателите на атакуваната марка, за възражение. С възражение вх. № 71-00-279 от 2.11.11 г. същите са изложили подробно становище относно неоснователността на искането. Едно от посочените във възражението основания е, че част от марките са по-ранни спрямо Lidi +, но не са били използвани (стр. 3 и стр. 7 от възражението, находящо се на стр. 265 и сл. от делото). Посоченото твърдение е поддържано и в представеното от притежателите на Lidi + становище вх. № 70-00-7193 от 09.03.2012 г. Както се посочи в чл. 46, ал. 1 от ЗМГО не е предвидено задължение за подателя на искането да представи доказателства за използването на марките. Същевременно в нормата на чл. 46, ал. 3 от ЗМГО е предвидена възможност на състава по чл. 42, ал. 2 от ЗМГО да изисква от страните допълнителни доказателства и материали, когато е необходимо. В настоящия случай, въпреки направеното възражение от притежателите Lidi + за неизползване на по-рано регистрираните марки, доказателства за използването им, за стоките от клас 32 и за част от услугите в клас 35, за които се иска заличаване на по-късно регистрираната марка, не са поискани служебно от заявителя. Независимо от това в становището си съставът по чл. 42, ал. 2 от ЗМГО, а в последствие и председателят на Патентното ведомство, е приел, че не е установено по-ранните марки да са използвани за стоките от клас 32 и за част от услугите в клас 35 и предвид този свой извод е отхвърлил искането за заличаване в тази част. Поради това АССГ необосновано е приел, че обжалваното пред него решение на Патентното ведомство е правилно в посочената част. То е постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, довели до постановяването му при липса на доказателства за един от релевантните факти за преценка основателността на искането. Необосноваността в преценката на АССГ по отношение правилността на оспорения пред него административен акт води и до неправилно приложение на материалния закон. По горните съображения решението на АССГ, като необосновано и постановено в нарушение на материалния закон, следва да бъде отменено в частта, с която е отхвърлена жалбата на Lidl Stiftung & Co. KG, като бъде отменен и административният акт в посочената част. Делото, във вид на преписка следва, да бъде върнато на председателя на Патентното ведомство, за ново произнасяне по подаденото от Lidl Stiftung & Co. KG искане заличаването на марка рег. № 63826 Lidi + за стоките от клас 32 и услугите от клас 35 - "реклама, управление на търговски сделки, търговска администрация, административна дейност, проучване с търговска цел, разпространение на рекламни материали". Преди да се произнесе по основателността на искането, председателят на Патентното ведомство следва да даде указания на Lidl Stiftung & Co. KG да представи доказателства за използване на по-рано регистрираните марки за стоките и услугите от посочените класове, в релевантния съгласно чл. 19 от ЗМГО период. При този изход на спора съдът следва да се произнесе по заявените от страните искания за присъждане на разноски. Касационните жалбоподатели Димитър Костадинов Дженков и Милен Цветанов Бошняков са направили искане за присъждане на направените в производството разноски, поради което и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, Патентно ведомство следва да бъде осъдено да им заплати сума в размер на 328, 88 лв., представляваща направени по делото разноски, съобразно уважената част от жалбата. От страна на касационния жалбоподател Lidl Stiftung & Co. KG разноски не са претендирани, поради което такива не следва да му бъдат присъждани. Заявеното от процесуалния представител на председателя на Патентно ведомство искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е частично основателно и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения вр. с § 1 от Допълнителните разпоредби на Наредбата, касационните жалбоподатели Димитър Костадинов Дженков и Милен Цветанов Бошняков следва да бъдат осъдени да заплатят в полза на бюджета на ответника сумата от 30, 00 лв. (тридесет лева), представляваща юрисконсултско възнаграждение, съобразно отхвърлената част от касационната жалба. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо и второ от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение