Решение № 7051 от 27.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 12916/2013 г.

Решение № 7051 от 27.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 12916/2013 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационната жалба на Чавдар Колев Ненов с адрес: гр. Варна, ул. "Джеймс Баучер" № 3 като физическо лице и като представляващ ЕТ "Ненов - Чавдар Ненов" срещу решение № 2000 от 19.07.2013 г. на Административен съд - Варна, постановено по адм. д. № 975/2013 г., с което е отхвърлена жалбата му против решение № Р-1231070/21.09.2012 г., издадено от орган по приходите при ТД на НАП - Варна, потвърдено с решение № 781-1/08.02.2013 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" /ОДОП/ - Варна, както и по частната жалба на директора на Дирекция "ОДОП" - Варна против определение № 4283/16.08.2013 г. на същия съд, постановено по същото дело, с което е оставена без разглеждане молбата му за изменение на решението в частта му за разноските. В касационната жалба на Чавдар Колев Ненов се излагат доводи за недопустимост и незаконосъобразност на решението, поради необоснованост, допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 2 и т. 3 АПК, които се свеждат до следното: 1. Неправилно съдът е приел, че в искането за поправка на очевидна фактическа грешка /ОФГ/ се излагат основания за отмяна на Ревизионния акт /РА/ и пререшаване на спора. Касае се за допуснати от органа по приходите ОФГ при определяне на получените приходи, които са се отразили на определените данъчни задължения, и по отношение на които няма произнасяне в постановените съдебни решения. Не са изложени конкретни доводи по отношение на всяка една от твърдените ОФГ. Не е ясно защо съдът приема, че не е налице хипотезата на чл. 133, ал. 3 ДОПК. Допуснато е съществено процесуално нарушение, изразяващо се в неназначаването на съдебно-счетоводна експертиза /ССЕ/, която е следвало да установи вида на посочените грешки, за да може съдът да прецени дали се касае за искане по чл. 133, ал. 3 или за искане по чл. 133, ал. 1 ДОПК. Незаконосъобразен е изводът на съда, че след като РА е влязъл в сила, не може да се прави искане за поправка на ОФГ в него. Неправилен е и изводът на съда по отношение на твърдяната частична нищожност на трите съдебни решения, постановени по адм. д. № 864/2010 г. по описа на Варненския административен съд. Въпросната частична нищожност следва да се разбира в смисъл на тяхната неотносимост към посочените в молбата ОФГ. Чавдар Колев Ненов е подал до Върховния административен съд /ВАС/ и жалба против разпореждане № 13649/08.07.2013 г. на АС-Варна за отказ за отвод на съдия Евгения Иванова. С допълнителна писмена молба от 08.08.2013 г. той е поискал тази жалба да се разгледа като част от касационната му жалба. Твърди се, че е налице основание по чл. 22, т. 4 ГПК за отвод - липса на безпристрастност и предрешаване на спора. Претендира се отмяна на обжалваното решение и връщане на делото на първоинстанционния съд за ново разглеждане от друг съдебен състав, както и присъждане на разноски. Ответникът по касационната жалба - директорът на Дирекция "ОДОП" - Варна при ЦУ на НАП не изразява становище по нея. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. В частната жалба на директора на Дирекция "ОДОП"-Варна се излагат доводи за незаконосъобразност на определението. Твърди се, че искането за изменение на решението в частта му за разноските е допустимо, тъй като самото решение не се обжалва от страната с касационна жалба, поради липса на правен интерес. За разлика от отменения ГПК /чл. 194/, новият кодекс не допуска обжалване с касационна жалба на решението само в частта му за разноските. Претендира се отмяна на определението и постановяване на друго по същество, с което да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв. Ответникът по частната жалба - Чавдар Колев Ненов оспорва същата по съображения, изложени в писмено възражение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на частната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени доказателствата по делото и изложените съображения в частната жалба, приема за установено следното от фактическа и правна страна на спора, с който е сезиран: Касационната жалба като подадена от надлежна страна, имаща правен интерес от обжалването, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за касатора, е допустима, а разгледана по същество - неоснователна. С молба от 10.09.2012 г. жалбоподателят е поискал от органа по приходите да поправи по реда на чл. 133, ал. 3 ДОПК ОФГ в Ревизионен акт /РА/ № 030902340/04.01.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - Варна. В молбата се твърди, че са допуснати следните ОФГ: 1. От заключението на вещото лице Мариела Иванова Мачева по адм. д. № 864/2010 г. по описа на АС-Варна се установява налична суми в размер на 44 197.60 лв. по банковите сметки в три банки, която вещото лице приема за начално салдо към 01.01.2000 г. Допусната е ОФГ, тъй като тя не е включена в баланса за 2000 г.; 2. В изготвените баланси за ревизираните години 2000 г. - 2004 г. не фигурират изтеглените суми от банковите сметки, а са взети предвид само внесените суми. Вещото лице установява сумите, които са теглени през процесните години. Налице е грешка, която е довела до неправилно определяне на данъчните основи за облагане с данъци; 3. Данъчният орган е обложил с данък изразходваните средства за съществуване в средностатистически размер като е приел, че е налице доход с неизяснен произход. Допусната е ОФГ, тъй като органът по приходите не е взел предвид, че с изтеглените от банковите сметки пари разходите за съществуване се покриват. Отделно от това, органът по приходите е приел, че е налице укрит доход от дейност като ЕТ във връзка с извършени продажби на недвижими имоти и е обложил с данък този доход. Ако това е така, то отново следва изводът, че с този доход са покривани разходите за съществуване; 5. В своето заключение вещото лице е установило, че на 13.09.2001 г. е извършено безкасово превалутиране на сметката в "Сосиете Женерал Експресбанк" АД - Варна като сумата от щатски долари е обърната в швейцарски франка, равняващи се на 13 530.27 лв. Същите органът по приходите неправилно е възприел като укрит доход; 6. Неправилно е определена общата площ на двете ателиета, продадени през 2004 г., поради което се е достигнало до определяне на пазарна цена в по-висок размер. С решение № Р-1231070/21.09.2012 г. органът по приходите е отказал да извърши поправка на ОФГ в РА. Това решение е потвърдено с решение № 781-1/08.02.2013 г. на директора на Дирекция "ОДОП"-Варна. За да отхвърли жалбата, Варненският административен съд е приел, че не е налице хипотезата на чл. 133, ал. 3 ДОПК. РА № 030902340/04.01.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - Варна, потвърден с решение № 85/05.03.2010 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - Варна, е потвърден частично с решение № 233 от 04.02.2011 г. на АС-Варна, постановено по адм. д. № 864/2010 г. С решение № 15115/17.11.2011 г., постановено по адм. д. № 3947/2011 г., ВАС, първо отделение е отменил първоинстанционното решение и РА само относно установените задължения за 2000 г. и е оставил в сила решението на административния съд в останалата част. В искането за поправка на ОФГ жалбоподателят сочи основания за отмяна на РА като незаконосъобразен, а той както е посочено по-горе, е влязъл в сила след съдебно обжалване. Поради това, законосъобразно органът по приходите е отказал да извърши поправка на ОФГ в РА и РД. Така постановеното решение е правилно. ОФГ представляват грешки в пресмятането, грешно изписване на индивидуализиращи белези и други технически и формални грешки при ясно изразена воля на административния орган, както и несъответствие между изразената воля в диспозитива на акта с действителната воля на издателя на същия, която се преценява съобразно изложените мотиви. Правилен и законосъобразен е изводът на първоинстанционния съд, че сочените в искането на Ненов грешки в РА и РД не представляват ОФГ, които следва да бъдат поправени по реда на чл. 133, ал. 3 ДОПК. В искането се сочат основания за незаконосъобразност на РА, които нямат характер на ОФГ и които са предмет на преценка в производството по съдебното му обжалване. В този смисъл неоснователен е доводът на касатора, че съдът не се е обосновал защо приема, че не е налице хипотезата на чл. 133, ал. 3 ДОПК. Относно сумата от 44 197.60 лв. по банковите сметки в три банки, която вещото лице приема за начално салдо към 01.01.2000 г., в мотивите на решението на Варненския административен съд № 233 от 04.02.2011 г. на АС-Варна, постановено по адм. д. № 864/2010 г., е прието, че не е доказан произход на средствата и че те са изтеглени през 1999 г. без да е доказано, че са били налични към 01.01.2000 г. Относно теглените суми от банковите сметки е посочено, че няма данни те да са внасяни по сметките на физическото лице. Очевидно органът по приходите е разграничил сумите по банковите сметки на ЕТ от сумите, необходими за покриване разходите на физическото лице и не е взел предвид теглените суми от тези сметки като такива, използвани за покриване на личните разходи за живот на физическото лице. Именно поради това доходите от дейност като ЕТ, за които е прието, че са укрити, са обложени с данък и не са взети предвид при баланса на приходите и разходите на физическото лице. Тъй като това се установява от мотивите на РА /изложеното в РД/, то не е налице противоречие между мотиви и диспозитив на РА, даващо основание да се приеме, че е налице ОФГ. Що се отнася до площта на продадените ателиета, тя от една страна е посочена в НА, а от друга, по делото са приети основна и допълнителна СТЕ, на които е следвало да бъде поставена задача да установят точната площ, ако жалбоподателят счита, че тя е по-малка, за да бъде установена действителната пазарна цена. Констатациите на вещото лице по назначената ССЕ по отношение на сумата от 13 530.27 лв. във връзка с извършено превалутиране, също е следвало да бъдат обсъдени от съда, който е длъжен да прецени дали се касае за внесени суми от физическото лице с неустановен произход или не. Поради изложеното, и както беше посочено по-горе, налага се категоричният извод, че твърдените от жалбоподателя грешки всъщност представляват твърдения за незаконосъобразност на РА, които се преценяват от съда в производството по съдебното му обжалване. РА частично е потвърден с влязло в сила съдебно решение и въпросът за незаконосъобразността му в потвърдената част не може да бъде преразглеждан. Това, че съдът не е обсъдил всяко едно от твърденията за допуснати грешки, не представлява липса на мотиви в съдебното решение и допуснато съществено процесуално нарушение, налагащо отмяна на решението. Необсъждането подробно на сочените основания за незаконосъобразност на РА в мотивите на решението на Варненския административен съд по адм. д. № 864/2010 г. е следвало да бъде изложено като касационно основание в подадената касационна жалба. Доколкото решението на ВАС, постановено в производството по касационно обжалване, е окончателно и не подлежи на обжалване, то не е налице процесуална възможност да се преразглежда правилността на това решение, в т. ч. и чрез искане за поправка на ОФГ. Необсъждането на всички сочени от жалбоподателя основания за незаконосъобразност на РА, считани от него за ОФГ, не е основание и за твърдяната от него частична нищожност на решенията на Варненския административен съд и на ВАС, с които РА е потвърден. Нищожно е решението, постановено от незаконен съдебен състав. Твърдения за това липсват, а и решенията безспорно са постановени от законен съдебен състав. Освен това, нищожността на първоинстанционното решение е касационно основание по чл. 209, т. 1 АПК, за което касационната инстанция съгласно чл. 218 АПК следи служебно. Касационната инстанция е приела, че решението на Варненския административен съд не е нищожно. Нищожността на съдебно решение може да се предяви и по исков път съгласно чл. 128, ал. 1, т. 7 АПК, но се касае за производство, което е различно от производството по съдебно обжалване на данъчен акт по реда на ДОПК. Неоснователен е доводът на касатора за допуснато съществено процесуално нарушение, изразяващо се в отказ да се допусне ССЕ. Тъй като не се установяват допуснати ОФГ в РА, то доказването на твърденията на жалбоподателя чрез назначаването на нова ССЕ в това производство биха се установили неотносими към спора факти. ССЕ не е необходима и за да установи дали се касае за ОФГ по смисъла на чл. 133, ал. 3 ДОПК или за изменение на РА по реда на чл. 133, ал. 1 ДОПК. Искане по чл. 133, ал. 1 ДОПК не е заявено пред органа по приходите. В искането ясно е посочено, че се претендира поправка на ОФГ по реда на чл. 133, ал. 3 ДОПК. Отделно от това, дори да беше заявено, то би било недопустимо, тъй като РА е обжалван по съдебен ред, а разпоредбата на чл. 133, ал. 1 ДОПК визира изменение на РА, който е влязъл в сила, но не е бил обжалван по съдебен ред. В ал. 2 на чл. 133 ДОПК изрично са посочени основанията, при които може да се измени влезлия в сила и необжалван по съдебен ред РА, които съществено се различават от твърдените в искането на Ненов. Неоснователено се твърди в касационната жалба, че на практика съдът е приел, че е недопустимо да се извършва поправка на ОФГ във влязъл в сила РА. Ако това беше така, то административното производство, образувано по това искане, щеше да бъде прекратено като недопустимо. Напротив, органът по приходите го е разгледал по същество като допустимо и го е отхвърлил като неоснователно, а съдът е потвърдил като правилно и законосъобразно неговото решение. Що се отнася до прилагането към настоящето дело на адм. д. № 864/2010 г., то това не е било необходимо, тъй като РА, РД, съдебните решения, с които е потвърден РА, и ССЕ по делото, на която жалбоподателят се позовава, са приложени. Освен това, при извършената справка във връзка с молбата на касатора от 06.03.2014 г. е установено, че делото е приложено по адм. д. № 3125/2014 г. по описа на ВАС, петчленен състав във връзка с искане за отмяна на влязло в сила съдебно решение № 15115 от 17.11.2011 г. по адм. дело № 3947/2011 г. по описа на ВАС, първо отделение и решение № 233 от 04.02.2011 г. по адм. дело № 864/2010 г. по описа на Административния съд - Варна. По делото е постановено решение № 6237 от 12.05.2014 г., а събирането на доказателства по настоящето дело е приключило в с. з. на 15.04.2014 г. Неоснователно се твърди също така в касационната жалба, че са били налице основания за отвод на съдебния състав по чл. 22, ал. 1, т. 4 ГПК, тъй като не се установява съдията да е бил пълномощник или представител на страна по делото. Не се констатират и обстоятелства, поставящи под съмнение безпристрастността на съдията, довели до постановяване на неправилно решение /чл. 22, ал. 1, т. 6 ГПК/. Недопускането на ССЕ, обсъдено по-горе, не се е отразило на законосъобразността на решението и не обосновава извод за пристрастност на съда. Частната жалба на директора на Дирекция "ОДОП" - Варна като подадена от надлежна страна в срока по чл. 230 АПК против подлежащо на обжалване определение по смисъла на чл. 229, ал. 1, т. 2 АПК вр. чл. 248, ал. 3 ГПК е допустима, а разгледана по същество - неоснователна. В решение № 2000 от 19.07.2013 г. по адм. д. № 975/2013 г. съдът е изложил мотиви за това защо не следва да се присъжда юрисконсултско възнаграждение на ответника. Посочил е, че той не е бил представляван от юрисконсулт в съдебните заседания. С изричен диспозитив е отхвърлил искането като неоснователно. Следователно, искането не е за допълване на решението в частта му за разноските по реда на чл. 248, ал. 1 ГПК, поради пропуск на съда да се произнесе, а е за изменение на решението в тази част. Съгласно чл. 80 ГПК вр. чл. 144 АПК страната, която е поискала присъждане на разноски, представя на съда списък на разноските най-късно до приключване на последното съдебно заседание. В противен случай тя няма право да обжалва решението в частта му за разноските. Съгласно т. 2 от ТР № 6 от 06.11.2013 г. по т. д. № 6/2012 г. на ОСГТК на ВКС представянето на списък на разноските по чл. 80 ГПК е процесуална предпоставка от кръга на абсолютните за развитие на производство по изменение на решението в частта му за разноските. Според т. 8 от същото ТР липсата на списък за разноските е процесуална пречка да се иска изменение на решението в частта му за разноските по реда на чл. 248, ал. 1 ГПК. Това не рефлектира само върху искането за допълване на решението при пропуск на съда да се произнесе по искането за разноски. С оглед на изложеното, настоящата касационна инстанция, намира частната жалба за неоснователна, а определението за правилно и законосъобразно. За настоящото касационно производство ответникът по касация и частен жалбоподател не заявява претенция за разноски. С оглед изхода на спора, неоснователна е и претенцията на касатора за присъждане на разноски, представляващи внесената държавна такса. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение