Решение № 4025 от 30.3.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13339/2020 г.

Производството е по реда на чл. 208, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) и чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените (ЗОП). Образувано е по касационна жалба, подадена от ДЗЗД Благоустройствени строежи Трейс Груп, със седалище и адрес на управление гр. Благоевград, ул. Скаптопара 1А, представлявано от представляващия обединението К. О., чрез процесуалния представител, адвокат А. Р. от Адвокатска колегия Благоевград, против решение 968 от 19.11.2020 г. постановено по преписка, вх. КЗК-703/13.10.2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП е оставена без уважение жалбата на настоящия касационен жалбоподател срещу решение номер РВ-14/11.09.2020 г. на кмета на община Благоевград, за определяне на изпълнител по процедура от вида Открита за възлагане на обществена поръчка с предмет Избор на изпълнител за изграждане на подлез към кв. Грамада във връзка с реализацията на проект Интегриран градски транспорт на гр. Благоевград, Административен договор BG16 RFOP0011. 008-0010-C01 по Процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16 RFOP001-1. 001-039 Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020, Приоритетна ос 1 Устойчиво и интегрирано градско развитие, Инвестиционен приоритет Интегриран градски транспорт по Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г. В жалбата са развити доводи за неправилност на обжалваното решение като необосновано и постановено в нарушение на материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Жалбоподателя прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспореният акт на възложителя и преписката да бъде върната за продължаване на процедурата по възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно решение или действие. В съдебно заседание, касационният жалбоподател се представлява от адв. А. Р., който заявява становище с което поддържа доводите за незаконосъобразност на решението на Комисията по подробно изложените твърдения. Представя писмено становище и списък за претендираните разноски, в съответствие с разпоредбата на чл. 80 от ГПК, приложима на основание чл. 144 от АПК. Ответната страна - кмета на община Благоевград, редовно призован, не се явява и не се представлява. По делото е представено писмено становище чрез адв. А. Б. от Адвокатско колегия Благоевград, в което излага съображения за неоснователност на жалбата. Счита, че Комисията за защита на конкуренцията е извела законосъобразен извод за неоснователност на жалбата, предвид това, че съгласно документацията за обществената поръчка, отделните строително-монтажни работи на обекта са групирани в отделни части за изпълнение, поради което участниците е следвало да предложат гаранционен срок, който да отговаря едновременно на две условия: да не бъдат по-малки от предвидените в чл. 20, ал. 4, т. 8 от Наредба 2 от 31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строително-монтажни работи, съоръжения и строителни обекти и да не надвишават два пъти гаранционния срок за съответния вид СМР. В тази връзка, счита, че предложения от настоящия касационен жалбоподател гаранционен срок по част Пътна от 24 години е надвишаващ възможния срок за оферирана, който е 6 години. С оглед липса на наведени доводи за незаконосъобразност на решението на възложителя по отношение на класираният на второ място участник Грома холд ЕООД, Комисията за защита на конкуренцията законосъобразно е приела, че за жалбоподателя липсва правен интерес, тъй като дори и да е налице незаконосъобразен избор на класирания на първо място участник, за определяне на изпълнител подлежи класирания на второ място.По тези съображения моли съда да постанови съдебен акт с който да остави в сила обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията, като правилно и законосъобразно.Претендира присъждане направените разноски за заплатено адвокатско възнаграждение в настоящото производство. Представя списък на разноските съгласно чл.80 от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК. Ответната страна - ДЗЗД Грамада, редовно призована, не се представлява. По делото е представено писмено становище чрез управителя на дружеството в което съображения за неоснователност на жалбата по изложените в нея съображения. Счита, че при провеждане на процедурата от страна на възложителя при установено несъответствие на офертата на касационния жалбоподател с изискванията въведени в документацията. В тази връзка сита, че решаващият орган е постановил законосъобразен акт, който моли съда да го остави в сила. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което жалбата е процесуално допустима. След като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становището на ответната страна, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Производството пред КЗК е по реда на Глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на ДЗЗД Благоустройствени строежи Трейс Груп против решение 968 от 19.11.2020 г. постановено по преписка, вх. КЗК-703/13.10.2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП е оставена без уважение жалбата на настоящия касационен жалбоподател срещу решение номер РВ-14/11.09.2020 г. на кмета на община Благоевград, за определяне на изпълнител по процедура от вида Открита за възлагане на обществена поръчка с гореописания предмет. Възраженията са били основно групирани в следните направления. Първият довод за незаконосъобразност на решението на възложителя, за това, че неправилно е отстранен на основание чл. 107, т. 2, б. а" ЗОП, тъй като обществената поръчка е за изграждане на подлез, което е вид съоръжение. Изложил е съображения, че използването на думата съоръжение в количествената сметка означава, че възложителят е имал предвид изграждането на подлеза, поради което посочения в офертата общ гаранционен срок 24 години е в съответствието с предвидения в чл. 20, ал. 4, т. 10 от Наредба 2 от 31.07.2003 г. гаранционен срок, който не надвишава два пъти от нормативно определения. На следващо място, жалбоподателят е твърдял, че възложителят неправилно е определил за изпълнител на Дружество Грамада 2020, предвид това, че участници в процедурата фигурират Благоустройствени строежи Трейс Груп ДЗЗД, Универсал Строй Консулт ООД и Грома Холд ЕООД. В тази връзка е посочил, че независимо факта, че Универсал Строй Консулт ООД е участник в Дружество Грамада 2020, намира, че в заявлението е следвало да се впише, че участник в процедурата се явява обединението, а не отделния участник. Така обосновал твърдението си, че Дружество Грамада 2020 е следвало да бъде отстранено на основание чл. 107, т. 5 ЗОП, тъй като е подало оферта, която не отговаря на условията за представяне, включително за форма, начин, срок и валидност. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество, като приела за неоснователна. В мотивите на Комисията са изложени съображения, че с оглед предмета на обществена поръчка, който е изграждане на подлез и функцията му е да свързва кв. Грамада с останалата част от гр. Благоевград, поради което предметът на поръчката е комплексен и включва, освен изграждането на самия подлез, жп строителство, газификация, дренаж на улицата и полагане на паважна настилка и пр. При извършения анализ на документацията към поръчката, подробно посочени в т. 2 и т. 2. 3 от фактите на процесното решение, Комисията за защита на конкуренцията е извела, че възложителят е въвел изисквания към участниците в процедурата да предложат отделен гаранционен срок за всеки отделен вид строителство, включен в предмета на поръчката, съгласно Наредба 2 от 31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти /Наредбата/. Видно от документацията, отделните видове СМР са групирани в следните части: Конструкции, Пътна, Електрическа, ВиК, Железопътно строителство и Газификация. По отношение на спорното обстоятелство относно правилното тълкуване на посочените изисквания, Комисията е посочила, че за всяка част участниците е следвало да предложат гаранционен срок, който да отговаря едновременно на две условия, а именно: 1. да не бъдат по-малки от предвидените в чл. 20, ал. 4 от Наредба 2 от 31.07.2003 г., и 2. да не надвишават два пъти гаранционния срок от Наредба 2/31.07.2003 г. за съответния вид СМР. Въз основа на така установеното, КЗК е извела, че след като в количествената сметка на видове СМР част Пътна включва земни, асфалтови и пътни работи, което по своя характер е разваляне на съществуващата улична настилка и новото й изграждане. За да остави жалбата без уважение, Комисията за защита на конкуренцията, е приела, че в офертата на ДЗЗД Благоустройствени строежи Трейс Груп е предложен гаранционен срок, който не е съобразен с изискванията на възложителя. На първо място, не се споделят от Върховния административен съд доводите на касатора за неправилност на обжалваното решение по съображения, че в тръжната документация неправилно е отделила предлагането на отделни гаранционни срокове за всяка от частите предвидени за изграждане на съоръжението, предмет на обществената поръчка и е следвало да бъде приложим общия гаранционен срок предвиден в чл. 20, ал. 4, т. 10 от Наредбата. По тези доводи КЗК, обосновано е приела, че не са налице твърдените от жалбоподателя нарушения които по своя характер са доводи за нарушение на материалния закон. При преценка на приложените по преписката доказателства, а именно: описанието на обекта и основните видове строителни дейности, които са предвидени, съдържащи се в обявлението, изискванията и указанията към участниците, проектната документация и количествената сметка, КЗК е направила обоснован извод, че строителните дейности по отношение на част Пътна са свързани с отношение на гаранционния срок за изграждане на улица, който съгласно т. 9 на чл. 20, ал. 4 от Наредба 2/31.07.2003 г. СМР за улици е 3 години. Според чл. 3, ал. 3 от Закона за пътищата /ЗП/, местните пътища са общинските пътища, осигуряващи транспортни връзки от местно значение, а съгласно чл. 31 от ЗП, изграждането, ремонтът и поддържането на общинските пътища се осъществяват от общините. Ето защо, КЗК е направила обоснован извод относно правилното приложение на разпоредбата на чл. 20, ал. 4, т. 9 от Наредба 2, в частта относима за общински пътища, каквито са пътищата, за които се предвиждат съответните строително ремонтни дейности съгласно обявения предмет на обществената поръчка, в която е отделена част Пътна и минималният гаранционен срок е от 3 г. Следва да се посочи, че ако касаторът е имал съмнения за съдържанието на техническата спецификация, то той е имал възможност да поиска разяснение на основание чл. 33, ал. 1 от ЗОП. Предвидената в тази разпоредба процедура дава възможност лицата да поискат писмено от възложителя разяснения. На поставените писмено въпроси възложителя отговаря с писмени разяснения, които се публикуват на профила на купувача и по този начин достигат до всички потенциални участници. С предвидения ред за получаване на разяснения се гарантира спазване на принципа за равнопоставеност на всички участници в процедурата. Или, ако за дружеството е съществувала неяснота по термини и понятия от документацията, то е имало възможност да поиска разяснение, което не е направено. В настоящия случай гаранционният срок е един от показателите за оценка на офертите на участниците в обществената поръчка. В Изискванията и указанията за подготовка на офертата, реда и условията за провеждане на открита процедура за възлагане на обществена поръчка от тръжната документация възложителят изрично посочил изискване, че участниците нямат право да предлагат гаранционни срокове под предвидените в Наредбата и над 2 пъти минималните гаранционни срокове по цитираната наредба. За да достигне до този извод административният орган подробно е обсъдил мотивите на конкурсната комисия обективирани в съставените от нея протоколи за отстраняването на ДЗЗД Благоустройствени строежи Трейс Груп от участие в процедурата и по-конкретно, че в техническата си оферта същият е предложил гаранционен срок от 24 години по част Пътна, при максимално предвиден в цитираната по-горе разпоредба 3 години, а съгласно документацията същия не следва да бъде надвишаван два пъти от предвидения, като в случая се явява 4-кратно надвишаващ максимално допустимия срок от 6 години. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че КЗК е отказала да се произнесе по изтъкнатите от него в жалбата твърдения за незаконосъобразност на решението на възложителя с което участника дружеството Грамада 2020 е класиран на първо място е допуснала съществено нарушение на производствените правила. Правилно Комисията за защита на конкуренцията е приела, че след като жалбоподателят е законосъобразно отстранен, същият няма правен интерес от разглеждане на това твърдение. След като пред органа по преразглеждането не са били наведени оплаквания от настоящия касационен жалбоподател срещу класирания на второ място участник Грома Холд ЕООД е безпредметно да бъдат разглеждани, тъй като в този случай този участник ще бъде определен за изпълнител на обществената поръчка. Не е налице поддържаното от касационен жалбоподател насочено към отмяна на решението на Комисията за защита конкуренцията, в производството по постановяването му, поради нарушени процесуалните правила, обезпечаващи участието на страната лично, или чрез нейния представител. Съгласно чл. 142, ал. 2 ГПК съдът, в настоящия случай КЗК отлага делото, ако страната и пълномощника й не могат да се явят поради препятствие, което не може да бъде отстранено. Текстът изисква кумулативно страната и пълномощникът й да са възпрепятствани от особено непредвидено обстоятелство. Жалбоподателят, като страна в производството пред КЗК е представил болничен лист, в който не се съдържа отбелязване, че не може да се яви пред органите на съдебната власт, в какъвто смисъл е чл. 18 от Наредбата за медицинската експертиза на работоспособността /ДВ, бр. 47 от 7.06.2005 г., изм., бр. 96 от 30.11.2005 г., в сила от 1.12.2005 г., изм. и доп., бр. 23 от 16.03.2007 г., отм., бр. 36 от 14.05.2010 г. /. Следователно като е дала ход на делото, КЗК не е нарушила процесуалното правило на чл. 142, ал. 2 ГПК. С оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 от АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, направеното в приложеното писмено становище от процесуалния представител на ответната страна кмета на община Благоевград искане за присъждане направените разноски пред ВАС в размер на 6900.00 лв. видно от приложеното по делото пълномощно и списък на разноските е своевременно направено. Съдът съобрази направеното от процесуалния представител на касационния жалбоподател, възражение по чл. 78, ал. 5 от ГПК, вр. с чл. 144 от АПК, и след преценка на действителната фактическа и правна сложност на делото, намира за основателно и следва да бъде определено в размер 1000 лева. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение