Решение № 11132 от 3.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7634/2021 г.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационните жалби на "Елитком 95" ЕАД, представлявано от изпълнителния директор Х. Жеков, със седалище в гр. София и на "Д.М.Секюрити Груп" ООД, представлявано от С. Димитров, чрез процесуалният си представител адв. Н. Кунев, със седалище в гр. София срещу решение 648 от 24.06.2021 год., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-329/344/2021 год. Дружествата обжалват решението, с което са оставени без уважение жалбите им срещу решение D5042141/30.03.2021 год. на председателя на Държавна агенция за бежанците (ДАБ) при Министерския съвет (МС) за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Осъществяване на денонощна, физическа, невъоръжена охрана в административната сграда и териториалните поделения на ДАБ при МС", в частта по обособена позиция 3 "Осъществяване на денонощна, физическа, невъоръжена охрана в Регистрационно приемателен център с.Баня, Община Нова Загора, открита с Решение D81178/27.01.2021 год. на възложителя. В касационните жалби са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се неговата отмяна с произтичащите от това последици. Ответникът председателя на ДАБ при МС, с представени отговори на касационните жалби и в съдебно заседание, чрез пълномощника си юриск. Велинов, изразява становище за тяхната неоснователност. Моли те да бъдат оставени без уважение. Ответника "БАТ СОТ" ЕООД, не изразява становище по жалбите. Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно заключение за основателност на касационните жалби. Счита, че обжалваното решение на КЗК е незаконосъобразно. Върховният административен съд намира, че и двете касационни жалби са подадени от надлежни страни, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваните части от решението на КЗК и в срока установен в чл.216, ал.1 от ЗОП. Затова и двете касационни жалби са процесуално допустими. Разгледани по същество и двете жалби са неоснователни. Производството по преписка КЗК-329/344/2021 год. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалбите на "Елитком 95" ЕАД и "Д.М.Секюрити Груп" ООД против решение D5042141/30.03.2021 год. на председателя на Държавна агенция за бежанците (ДАБ) при Министерския съвет (МС) за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Осъществяване на денонощна, физическа, невъоръжена охрана в административната сграда и териториалните поделения на ДАБ при МС", в частта по обособена позиция 3 "Осъществяване на денонощна, физическа, невъоръжена охрана в Регистрационно приемателен център с.Баня, Община Нова Загора, открита с Решение D81178/27.01.2021 год. на възложителя. С това решение на председателя на ДАБ при МС ответникът "БАТ СОТ" ЕООД е класиран на първо място и е определен за изпълнител по тази обособена позиция. Касаторът "Елитком 95" ЕАД е класиран на второ място, а вторият касатор "Д.М.Секюрити Груп" ООД е отстранен от участие на основание чл.107, т.2, б."а" от ЗОП участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение и двете жалби на "Елитком 95" ЕАД и "Д.М.Секюрити Груп" ООД. Относно жалбата на "Елитком 95" ЕАД. С обжалваното решение по жалбата на "Елитком 95" ЕАД Комисията за защита на конкуренцията обосновано е приела, че с одобрената документация за участие възложителят е поставил изискване към ценовото предложение участниците да приложат справка с подробно описание на начина на формиране на цената за един охранител, за един месец, от която да е видно, че в размера на предложената цена за изпълнение на поръчката е предвидено заплащането на всички разходи, съгласно действащото законодателство (Кодекс на труда, ЗЧОД, ЗЗБУТ, КСО и др.). Това изискване на възложителя се съдържа в т.3.13.Ценово предложение, от Раздел IV Указания за подготовка и подаване на офертите - общо за всички обособени позиции, т.2.Съдържание на офертата. Както и забележката Важно от Образец 2.7 на ценово предложение. Неправилно обаче с обжалваното решение КЗК е приела, че От друга страна следва, че не е вменено като задължение на комисията за провеждане на процедурата да проверява верността на извършените изчисления от участниците с оглед спазване на трудовото и осигурителното законодателство.. В тази насока са и оплакванията в касационната жалба на "Елитком 95" ЕАД. В действителност именно това е смисълът на изискваната от възложителя справка изрично е посочено, че от справката трябва да е видно, че в размера на предложената цена за изпълнение на поръчката е предвидено заплащането на всички разходи, съгласно действащото законодателство (Кодекс на труда, ЗЧОД, ЗЗБУТ, КСО и др.). Това е необходимо с оглед на разпоредбата на чл.107, т.2, б.б от ЗОП, според която е предвидено като основание за отстраняване на участник, който е представил оферта, която не отговаря на правила и изисквания, свързани със спазване на социалното и трудовото право, както и международното право в тази насока, посочено в приложение 10 към ЗОП. Същото основание за отстраняване възложителят е предвидил и в т.19.2. б.б от Раздел II Изисквания към участниците от документацията за участие. Изложеното в предходния абзац означава, че комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП, респ. възложителят, за да извърши преценка дали за участниците е налице основание за отстраняване по чл.107, т.2, б.б от ЗОП, е необходимо да извърши преценка дали офертите на участниците отговарят на правилата и изискванията, свързани със спазване на социалното и трудовото право, както и международното право в тази насока. Впрочем именно във връзка с коментираното изискване на възложителя и при извършване на такава проверка, е отстранен от участие вторият касатор "Д.М.Секюрити Груп" ООД. В случая обаче се установява, че дължимата преценка по коментираната разпоредба на чл.107, т.2, б.б от ЗОП е извършена за ценовите предложения на класираните на първите две места участници. Така е, защото в съставения Протокол 1 за "БАТ СОТ" ЕООД изрично е посочено Комисията извърши проверка за грешки или пропуски в изчисленията на предложените цени и не установи такива. Направен е извод, че ценовите предложения на посоченият участник съответстват на предварително обявените условия от документацията за участие в процедурата. С обжалваното решение КЗК също при осъществения контрол е извършила проверка на офертите на класирания на първо място участник "БАТ СОТ" ЕООД. Не са установени нарушения на трудовото и осигурителното законодателство. Установява се, че представените справки от "БАТ СОТ" ЕООД съдържат всички разходи по трудовото и осигурителното законодателство. Посочени са и конкретни размери на ставките на всеки един разход като дължим процент и сума на разхода. Впрочем такива нарушения за посоченият участник не се и твърдят в касационната жалба на "Елитком 95" ЕАД. Затова няма основание за извод, че офертата на "БАТ СОТ" ЕООД не отговаря на условията на възложителя, нито че с нея не е спазено трудовото и осигурителното законодателство. Във връзка с възраженията на "Елитком 95" ЕАД, че в справката на "БАТ СОТ" ЕООД е посочен разход за един охранител нощна смяна 858,19лв. и 800,16лв. дневна смяна, а след това е посочена месечна цена за един брой охранител в по-нисък размер - 792,80лв., следва да се посочи, че "БАТ СОТ" ЕООД е предвидил почасово възнаграждение за охранителите и по-ниска тяхната натовареност от 152,67ч. усреднена норма за месец. При нормална продължителност на работното време според чл.136, ал.1 от КТ до 40 часа седмично и до 35 часа седмично за работно време през нощта (чл.140, ал.1 от КТ). Предвидените по-малко часове работно време се отразява върху по-ниската осреднена цена за един охранител от 792,80лв. Твърдението в жалбата на "Елитком 95" ЕАД, че е нарушен принципът за публичност и прозрачност, както и че комисията на възложителя е процедирала по начин, по който е нарушила принципа на равнопоставеност по отношение на класирания на второ място участник "Елитком 95" ЕАД, не намира опора в доказателствата по делото. Противно на твърдяното в жалбата на "Елитком 95" ЕАД, помощната комисия е изпълнила задължението си да посочи резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти. Неоснователни са и възраженията на касатора "Елитком 95" ЕАД за допуснато от органа по преразглеждане съществено нарушение на административнопроизводствени правила, предвид отказа да назначи поисканата от него икономическа експертиза, с която би доказал тезата си, че в предложенията си класирания на първо място участник е предвидил необосновано нисък размер на разходи. Съгласно чл.208, ал.1 от ЗОП, по производството пред КЗК се допускат писмени и устни доказателства и експертни становища. В случая наличните материали по преписката и предметът на спора не обуславят извод за необходимост от назначаване на такава. Твърдението на "Елитком 95" ЕАД не държи сметка, че КЗК има задължение да допуска събиране на доказателства, които са допустими и относими за изясняване на правния спор. Относно жалбата на "Д.М.Секюрити Груп" ООД. Според чл.101, ал.5 от ЗОП при изготвяне на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В същия смисъл е нормата на чл.39, ал.1 от Правилника за прилагане на закона за обществените поръчки. В този случай нормата на чл.107, т.2, б.а от ЗОП разписва, че възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. В случая с обжалваното решение КЗК обосновано е приела, че "Д.М.Секюрити Груп" ООД правилно е отстранен от процедурата на това основание, тъй като с ценовото си предложение е приложил справка с подробно описание на начина на формиране на цената за един охранител, за един месец, от която обаче не е видно, че в размера на предложената цена за изпълнение на поръчката е предвидено заплащането на всички разходи, съгласно действащото законодателство (Кодекс на труда, ЗЧОД, ЗЗБУТ, КСО и др.). Това изискване на възложителя се съдържа в т.3.13.Ценово предложение, от Раздел IV Указания за подготовка и подаване на офертите - общо за всички обособени позиции, т.2.Съдържание на офертата. Както и забележката Важно от Образец 2.4 на ценово предложение. В представеното ценово предложение на "Д.М.Секюрити Груп" ООД съществува непълнота, тъй като в същото предложената месечна цена за един охранител в размер на 650 лв. без ДДС, липсват предвидени разходи за нощен труд (чл.261 от КТ), труд през официални празници (чл.264 от КТ), както и клас прослужено време (чл.244, ал.2 от КТ, чл.12 от Наредба за структурата и организацията на работната заплата). В обжалваното решение на КЗК е извършено обсъждане на това обстоятелство като мотив за отстраняването на настоящия касационен жалбоподател. Изложените мотиви са относими към изискванията на възложителя, а именно липсата на съществена част от ценовото предложение на участника, поради което представената с офертата на Д. М. Секюрити Груп ООД справка не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, посочени в задължителните изисквания на възложителя, а именно: в т.3.13 от раздел Раздел IV Указания за подготовка и подаване на офертите - общо за всички обособени позиции. Пак там е предвидено, че неспазването на тези изисквания е основание за отстраняване от участие в процедурата. Именно след като не е представена справка с изискваното от възложителя съдържание съдържащо подробно описание на начина на формиране на цената за един охранител за един месец, от която да е видно, че в размера на предложената цена за изпълнение на поръчката е предвидено заплащането на всички разходи, съгласно действащото законодателство /Кодекс на труда, ЗЧОД, ЗЗБУТ, КСО и др./, това е основанието за отстраняване на офертата в хипотезата на чл.107, т.2, б. а от ЗОП. Това основание е било предмет на преценка за законосъобразност в производството по преразглеждане и по това основание са изложени мотиви в обжалваното решение. Изводът за законосъобразност на отстраняването на офертата при установеното несъответствие е обоснован и законосъобразен. На следващо място неоснователни са доводите на касационния жалбоподател, че при установеното несъответствие комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП е следвало да даде възможност на участника да даде разяснения и допълнителни доказателства, с които да отстрани нередовността на офертата. Този довод е бил разгледан от Комисията за защита на конкуренцията и правилно е прието, че правомощието на комисията по чл.104, ал.5 от ЗОП е рамките на предоставена оперативна самостоятелност, а не императивно задължение. Следва да се отбележи още, че в случая комисията на възложителя не е била длъжна да изиска разяснения от участника на основание чл.104, ал.5 от ЗОП, респ. по чл.54, ал.13 от ППЗОП, тъй като би се стигнало до промяна в ценовото предложение, което е недопустимо съгласно разпоредбата на чл.104, ал.5 от ЗОП. С оглед на това не са налице твърдените отменителни основания, поради което обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора, исканията и на двамата касатори за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК, са неоснователни и следва да бъдат оставени без уважение. Предвид изхода от спора и на основание чл.143, ал.4 вр. с чл.216, ал.6 от АПК е основателно предявеното от ответника председателя на Държавната агенция за бежанците при Министерски съвет искане за присъждане на направените от него разноски за юрисконсултско възнаграждение по двете касационни жалби. Затова "Елитком 95" ЕАД и "Д.М.Секюрити Груп" ООД следва да бъдат осъдени поотделно да заплатят на Държавната агенция за бежанците при Министерски съвет сумите от по 200лв., представляващи размер на възнаграждението за юрисконсулт, определено според чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, към която препраща чл.78, ал.8 ГПК във вр. с чл.37, ал.1 от Закона за правната помощ. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК във вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,