Решение № 1732 от 2.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16540/2011 г.

Решение № 1732 от 2.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16540/2011 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Елго" ЕООД, гр. Пловдив, представлявано от управителя Георги Паничарски, против решение № 1542 от 10.11.2011 г. по преписка вх. № КЗК-1168/6.10.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). В жалбата са релевирани доводи за необоснованост на решението и допусната незаконосъобразност от възложителя, който неправилно е приложил чл. 12, ал. 1, т. 4 от ЗОП, тъй като за договори, които имат предмет доставка на топлинна енергия, съгласно изискването на закона не е необходимо да се провежда обществена поръчка, а от друга страна че като поставя условията и начина за плащане на конкретната обществена поръчка в зависимост от волята на общинския съвет да приеме или не годишния бюджет на община Пловдив възложителя е нарушил чл. 2 от ЗОП като изцяло е пренебрегнат основен принцип за възлагане на обществената поръчка от възложителя поради липса на финансирането й. На следващо място жалбоподателят твърди, че по начина, по който е обявената обществената поръчка, с доставката на топлинна енергия се въвежда изискването за поставяне, инсталиране, проектиране на системи за производство на топлинна енергия, тъй като съществуващите, които могат да се ползват от участниците, не са пригодени за тази цел. Това изискване от своя страна отговаря на инженеринг по изграждане на строеж, което съгласно чл. 3, ал. 1, т. 3 под т. б и в от ЗОП следва да бъде обявено като друга обществена поръчка. Счита, че с обжалваната обществена поръчка кметът на община Пловдив прикрива друга обществена поръчка. На последно място се твърди, че общината провежда процедура по ЗОП за доставка на топлоенергия, без да е прекратила сключения и изпълняван борсов договор № 41 от 25.08.2010 г. за доставка на гориво за отопление на същите обекти, по който, по данни на медиите, общината е сериозен длъжник. Същият договор е със срок до 01.01.2014 г. Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията и кметът на Община - Пловдив не ангажират становище по жалбата. Върховният административен съд, в настоящия състав на IV-то отделение като съобрази доводите на страните, събраните по делото доказателства и извърши проверка за законосъобразност на обжалвания административен акт установи следното: Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. С решение № 1542 от 10.11.2011 г. по преписка вх. № КЗК-1168/6.10.2011 г. Комисията за защита на конкуренцията е оставена без уважение жалбата на "Елго" ЕООД, гр. Пловдив срещу Решение № 11РОП27 от 02.09.2011 г. на кмета на Община Пловдив за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: Доставка на топлинна енергия до вход/изход на съществуващи вътрешни отоплителни инсталации и БГВ /битово горещо водоснабдяване/ на следните сгради, собственост на община Пловдив: 1. Административна сграда - пл."Централен" № 1; 2. Административна сграда на район "Централен" - ул. "Хр. Г. Данов" № 39; 3. ЦДГ "Малкия принц" - ул. "Леонардо да Винчи" № 47; 4. ЦДГ "Перуника" - ул. "Мара Гидик" № 37А; 5. Детска ясла Веселушка - бул. "Източен" № 18; 6. Общински детски комплекс Пловдив - бул. "Шести септември" № 193. Понастоящем доводите в жалбата на практика се преповтарят с тези, направени пред КЗК. Независимо от това обжалваното решение следва да бъде проверено на всички основания за законосъобразност във връзка с наведените от жалбоподателя доводи за отмяната му. Правилно е преценено като неоснователно твърдението на жалбоподателя, че не е приложим ЗОП съгласно чл. 12, ал. 1, т. 4, тъй като за договори, които имат предмет доставка на топлинна енергия, съгласно изискването на закона не е необходимо да се извършва обществена поръчка и следва директно възложителят да договаря с доставчика на енергия. Съобразен е чл. 12, ал. 1, т. 4 от Закона обществените поръчки, съгласно който законът не се прилага за договори за доставка на енергия или на горива за производство на енергия, сключвани от възложители по чл. 7, т. 5 или 6, извършващи дейност по чл. 7а. В конкретния случай, не е изпълнена хипотезата на цитираната норма и неоснователно жалбоподателят твърди, че ЗОП е неприложим към откритата с процесното решение процедура. Кметът на Община Пловдив не е секторен възложител по смисъла на чл. 7, т. 5 или 6 и не се касае за такъв договор по смисъла на цитираната норма, защото процедурата е открита с решение на възложител чл. 7, т. 1 от ЗОП. Следователно, в случая не са били налице изискванията на закона, визирани в чл. 12, ал. 1, т. 4 от ЗОП, поради което изключващата приложението на ЗОП разпоредба не е изпълнена. Неоснователно и понастоящем е твърдението на жалбоподателя, че при възложителя се установява липса на финансиране на обществената поръчка. В обявлението, одобрено с процесното решение, е посочено, че финансирането се осигурява от бюджета на община Пловдив, което жалбоподателят счита, че съставлява нарушение на принципите, прокламирани в ЗОП, както и че създава условия за извършване на престъпление по смисъла на НК. Установено е, че в документацията за участие, а именно в проекто -договора, изрично е посочено, че възложителят ще заплаща за действително потребената топлинна енергия. Пак там е заложено, че плащанията ще се извършат ежемесечно, по банков път, в 14-дневен срок след представяне на надлежно оформени счетоводни документи. При така установеното, не е налице твърдяното нарушение на чл. 25, ал. 2, т. 8 от ЗОП. Съгласно цитираната норма, обявлението за обществена поръчка трябва да съдържа информация за условията и начина на плащане. Такава информация възложителят е заложил в раздел III. 1.2) от обявлението по отношение на основните финансови условия и начини на плащане. КЗК приема, че не е налице нарушение, което да води до незаконосъобразност на обжалваното решение за откриване на процедурата, доколкото предвидените механизми за осигуряване на финансирането от общинския бюджет не водят до нарушение на императивни норми и правила от ЗОП. Текста от обявлението, който кореспондира със заложеното в проекто - договора по отношение на цените и начина на плащане по договора, не засяга възможността за участие в така откритата процедура. Жалбоподателят не е изложил твърдения в посока ограничаване на възможността му да участва в процедурата или даване на предимство на други участници. Поради това не се установява извършено нарушение на принципите, уредени в чл. 2 от ЗОП, още повече, че в компетенциите на КЗК не попада произнасянето по твърдения за евентуално нарушение или възможност за извършването на такова, на специален ред, установен с нормативен акт, което няма отношение към откриването на процедурата и съблюдаването на правилата за равностойно и недискриминационно участие на заинтересованите лица в процедурата. Като неоснователно се преценява твърдението на жалбоподателя, че е налице заобикаляне на закона, доколкото поръчката е обявена с обект доставка на топлинна енергия и така възложителят прикрива друга поръчка и избягва обявяване на процедура за обществена поръчка за инженеринг. Кметът на Община Пловдив е избрал прозрачен вид процедура от предвидените в закона, с която не се ограничава кръгът на потенциалните участници, при критерий най-ниска цена за доставка на топлинна енергия. Обект на поръчката е извършването на услуга. В документацията за участие детайлно са описани наличните във всяка от шестте сгради отоплителни инсталации, както и други техни параметри, като изискванията и условията на възложителя, изрично посочени както в обявлението за обществената поръчка, така и в документацията за участие, са наличните инсталации да се използват, а при необходимост от тяхната реконструкция, такава да се извършва от изпълнителя на обществената поръчка за негова сметка. Съгласно обявлението, III. 1.4) Други особени условия, приложими към изпълнението на поръчката, както и Раздел I, т. 2 "Основни изисквания към поръчката" от документацията за участие, в т. 2.2., 2.4, 2.5, 2.12, ясно са дефинирани условията към изпълнителя при изпълнение на поръчката: Описаните в документацията за участие налични съоръжения на Възложителя могат да се използват от участниците или да инсталират, сертифицират, регистрират, експлоатират и 24-часово аварийно обслужват отоплителни уреди /устройства/, системи за производство на топлинна енергия за своя сметка, без да се нарушава и възпрепятства основното предназначение и режим на функциониране на описаните обекти; Проектирането, изпълнението и експлоатацията на устройствата за производство на топлинна енергия е за сметка на Изпълнителя; Участниците следва да имат предвид обстоятелството, че за изпълнение предмета на поръчката е необходимо монтирането на разходомер за отчитане на действително изразходваната топлинна енергия във всяка отделна сграда, до входа/изхода на която ще се доставя топлинна енергия; При необходимост от реконструкция или подмяна на вътрешната инсталация на сградите, обект на поръчката, същата се извършва от Изпълнителя за негова сметка, като собствеността остава на Възложителя /община Пловдив/. От текста в обявлението и документацията следва, че съоръженията на възложителя могат да се използват от участниците, а разходите за инсталиране, сертифициране, регистриране, експлоатиране и 24-часово аварийно обслужване на системите за производство на топлинна енергия са изцяло за сметка на бъдещия изпълнител, когато е необходимо да се извършат такива разходи, с оглед техническото осигуряване на възможността за сключване впоследствие и на договор за присъединяване към съответната система за производство на топлинна енергия, в зависимост от избраната технология. Също така, видно от клаузите на проектодоговора, неразделна част от документацията, същият предвижда правата и задълженията на страните по него - възложител и изпълнител, във връзка с регулярното снабдяване с топлинна енергия на шестте сгради и условията за заплащане стойността на потребената ежемесечно енергия, съгласно ценовото предложение на избрания за изпълнител за единица топлинна енергия. Предвид изложеното по съдържанието на процесното решение и одобрените с него обявление и документация, включените от възложителя условия, които касаят изпълнението на поръчката, не противоречат на законовите разпоредби, както и не ограничават участието на лица в процедурата за възлагане на обществената поръчка, поради което са неоснователни доводите на жалбоподателя за това, че е налице заобикаляне на закона. Относно довода на жалбоподателя за това, че с изпълнението на обществената поръчка може да се стигне до доставяне на некачествени материали и изграждане на опасен тръбопровод за здравето и живота на децата и работниците в обектите и за липса на контрол от общината, правилно е преценено, че същите касаят евентуалното ниво на изпълнение на възложените с обществената поръчка работи след нейното приключване и сключване на договор с избрания за изпълнител, което не попада в обхвата на преценката по отношение законосъобразността на откриване на процедурата и допустимостта на участници за участие, т. е. е извън контрола за законосъобразност, упражняван от КЗК. Правилно е преценено като недопустимо твърдението, изложено в жалбата, че възложителят провежда процедура по ЗОП за доставка на топлоенергия, без да е прекратил сключения и изпълняван борсов договор № 41 от 25.08.2010 г. за доставка на гориво за отопление на същите обекти. Твърди, че по данни от медиите, общината е сериозен длъжник. наличието на действащи договори на общината и коректното им изпълнение няма отношение към преценката за законосъобразното откриване на настоящата процедура и допустимостта на участниците в същата. Още повече, не се излагат твърдения в посока на засегнати права на жалбоподателя от наличие на договорни отношения на общината и ограничение на възможността на "Елго" ЕООД, гр. Пловдив да участва в процедурата или възможност за даване на предимство на други участници. Поради това обосновано е прието, че не е в компетенциите на КЗК да се произнася за евентуалното нарушаване на други договорни отношения, както се твърди в жалбата. Релевираното от жалбоподателя няма отношение към откриването на процедурата и съблюдаването на правилата за равностойно и недискриминационно участие на заинтересованите лица. КЗК след като правилно и задълбочено е изследвала фактическата обстановка по преписката, анализирала е събраните в хода на протеклото производство доказателства правилно е приела, че не са налице визираните основания за отмяна на оспореното Решение № 11РОП27 от 02.09.2011 г. на кмета на Община Пловдив. Възраженията на жалбоподателя по съществото на спора са неоснователни - сочените от него отменителни основания не са налице. Напротив - изводът на Комисията по съществото на спора е основан върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства по преписката поотделно и в тяхната съвкупност като е съобразена спецификата на спорния предмет и правилно е тълкувала и приложила относимите правни норми от материалните закони, релевантни за правилното прекратяване на процесната процедура за възлагане на обществена поръчка. Обстоятелството, че в резултат на това е достигнала до изводи, различни с тези на жалбоподателя, не може да бъде квалифицирано като нарушение, допуснато от решаващия състав. Решението е обосновано, в което са обсъдени всички доказателства, посочено е тяхното значение за спора с оглед техния вид и характер, момент на представяне, произтичащата от това доказателствена сила, обстоятелствата, които се установяват от тези доказателства и обстоятелствата, които са останали недоказани поради липсата на други доказателства, което в крайна сметка мотивирало окончателния извод на КЗК за неоснователност на жалбата. Наведените понастоящем доводи в жалбата в подкрепа на оплакванията по съществото им се приповтарят с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в жалбата доводи Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че не са налице отменителни основания. Постановеното решение, предмет на обжалването е съобразено с доказателствата по делото, приложимото право и практиката на ВАС по аналогични случаи и следва жалбата срещу него да бъде отхвърлена. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение