Решение № 16828 от 16.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10738/2013 г.

Решение № 16828 от 16.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10738/2013 г., II о., докладчик съдията Таня Радкова Производството е по чл. 208 и следващите АПК. Образувано е по касационна жалба на началника на РДНСК - Южен Централен район чрез неговия пълномощник срещу решение № 1488/3.07.2013 г. по адм. д. № 3635/2012 г. на Административен съд Пловдив. Счита обжалваното решение за неправилно като постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон и необосновано. Претендира от съда отмяната му и постановяване на друго по съществото на спора. Ответникът по касационната жалба Маклена Атанасова Карагьозова и Тобия Славов Карагьозов в писмено становище чрез своя пълномощник намира касационната жалба за неоснователна. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима. За да се произнесе по съществото на касационната жалба, настоящата инстанция взе предвид: Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от Маклена Атанасова Карагьозова и Тобия Славов Карагьозов срещу заповед № ДК-02-ЮЦР-137/22.05.2012 г. на касатора, с която на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ е наредено да премахне незаконен строеж "надстройка над жилищна сграда", находящ се в УПИ VI-1737, кв. 371, по плана на трета градска част, град Пловдив, с административен адрес ул. "Беласица" № 48, община Пловдив като построен без одобрени проекти и без разрешение за строеж. С обжалваното решение съдът е отменил оспорения административен акт с мотиви, че административния орган не е индивидуализирал имота по действащата кадастрална карта и има разминаване между констативните актове и заповедта за премахване на обекта, адресатите в заповедта не са извършители на строежа, както и че не е извършил проверка за допустимостта по § 184 ПЗРЗИДЗУТ и относно търпимостта на строежа по смисъла на § 16 ПР ЗУТ. Така постановеното решение е материално и процесуално незаконосъобразно: В конкретния казус безспорно е установено, че изграденото е незаконен строеж, извършен през периода 1993 - 1994 г. от Слави Тобиев Карагьозов починал, оставил наследници жалбоподателите пред първоинстанционния съд. Адресати на заповедта за премахване на незаконен строеж могат да бъдат извършителите на строежа или собствениците му, каквито жалбоподателите са към момента на образуване на административното производството по констатиране на незаконния строеж и издаване на заповедта. С оглед на това, като законни наследници на Слави Тобиев Карагьозов, те следва да бъдат адресати на заповедта и процедурата по връчване на заповедта съгласно § 4 ДРЗУТ е приложена правилно и законосъобразно. Не е спорно, че строителството е извършено от предишен собственик-наследодател, в периода 1993-1994 г. Относно наведените в първоинстанционното решение доводи, че незаконно изграденият строеж не е точно идентифициран и има съществено разминаване между констативните актове и процесната заповед настоящият състав намира, че такива не са налице. От представените констативни протоколи № 51 и № 51А и двата от 17.03.2011 г., издадени от компетентни лица, се установи, че незаконният строеж е точно и ясно описан, а именно касае се за "надстройка над жилищна сграда, намираща се в гр. Пловдив, ул. "Беласица" № 48, трета градска част, кв. 371, УПИ IV - 1737". Същият обект е описан и в заповедта за премахване на незаконен строеж № 02-ЮЦР-137/22.05.2012 г., т. е. касае се за един и същ обект. Фактът, че посочените размери на строежа в констативния акт и тези от направената експертиза се разминават минимално не следва да се приема като съществено несъответствие и нарушение при издаването на административния акт. На следващо място, приетото от първоинстанционния съд становище, че има висяща процедура относно допустимостта на строежа съгласно § 184 ПЗР ЗУТ и следователно административният орган не е следвало да издава акта си при това положение, е неправилно. В тази връзка, по отношение на строежа има издаден мотивиран отказ на главния архитект, който е съобщен на заинтересованите лица, както изрично е споменато и в заповедта за премахване. Това е индиция за това, че висяща процедура по този спор липсва и няма законова пречка за издаването на акта. Освен това, по делото липсват каквито и да било данни за наличието на висящо производство. Дори и да се приеме, че има такова и органът не се е произнесъл, то това следва да се приеме като мълчалив отказ поради непроизнасянето му в срок и влизането в сила на този отказ. Съгласно нормата на § 16, ал. 2 ПЗР на ЗУТ незаконни строежи, започнати в периода 8 април 1987 г. - 30 юни 1998 г., но неузаконени до влизането в сила на този закон, не се премахват, ако са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно този закон, и ако са декларирани от собствениците им пред одобряващите органи до 31 декември 1998 г. В този смисъл изследването на въпроса за търпимостта на строежа е задължение, както на административния орган, така и на първоинстанционния съд, без значение дали има производство за издаване на удостоверение за търпимост или е налице вече издадено такова. Търпимият строеж не следва да се премахва, като релевантните обстоятелства за търпимостта на строежа съгласно § 16, ал. 2 ПЗРЗУТ са дали строежът е бил допустим по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването му или съгласно сега действащия ЗУТ. Тези обстоятелства изобщо не са изследвани от съда, като няма и мотив в обжалваното решение за евентуалната търпимост на строежа преди или към момента. Неправилно е било прието, че изследването на въпроса за търпимост е само и единствено задължение на административния орган, но не и на първоинстанционния съд. Напротив именно той е следвало да събере данни, обсъди и прецени дали са налице предпоставките, визирани в § 16 ПЗР ЗУТ, а не да оставя това на преценката единствено на административния орган. Предвид изложеното съдът не е установил налице ли са или не релевантните за приложението на нормата на § 16, ал. 2 ПЗРЗУТ обстоятелства, с което е допуснал съществено нарушение на процесуалните норми. При липсата на установени релевантни факти касационната инстанция не може да провери правилно ли е приложен материалният закон. Това налага отмяна на обжалваното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд за установяване на релевантните за спора факти, съобразно мотивната част на това решение. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,