Решение № 1690 от 5.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14191/2012 г.

Решение № 1690 от 5.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14191/2012 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба от "Н. Папапостолу - дружество за търговия и представителство за медицински инструменти и техника" ООД, гр. Солун, Гърция против решение № 1186 от 16.10.2012 г. по преписка № КЗК - 891/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № РД-17-444/20.08.2012 г. на заместник-министъра на здравеопазването за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на медицинско оборудване за образна диагностика по проекти, част от СРИП на МЗ" в частта му по обособена позиция № 8 "Доставка на дигитален мамограф". В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно и незаконосъобразно. Твърди, че КЗК не е отчела, че предложеният от него дигитален мамограф на производителя "HOLOGIC", модел "SELENIA", е с характеристики еквивалентни на първоначално обявените условия на възложителя и които ги превъзхождат в технологично отношение, включително по отношение рентгеновата тръба и плоския дигитален детектор на апаратурата. Смята, че са неправилни изводите на КЗК относно липсата на предпоставки за приложение на чл. 32, ал. 2, изр. 2 от ЗОП, както и че по отношение на предложения от него апарат е приложима хипотезата на чл. 30, ал. 1, т. 2, предл. 2 от ЗОП за представяне на еквивалент. Излага, че е допуснато съществено процесуално нарушение от КЗК, като не е допуснато назначаване на експертиза за доказване твърденията за съответствие на предложения апарат. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - министърът на здравеопазването, чрез пълномощник гл. юрисконсулт Антон Господинов, с писмени бележки и в съдебно заседание оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде оставено в сила. Заинтересованата страна - "Сименс АГ Австрия", гр. Виена, Австрия, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че правилно жалбоподателят е отстранен от участие, след като офертата му не съответства на изискванията на възложителя, по техническата спецификация рентгеновата тръба на мамографа да бъде с биметален двуфокусен анод, а дигиталният детектор да е с размери 24/30 см, а предложението на жалбоподателя е за рентгенова тръба с волфрамов анод и размери на дигиталния детектор 24/29 см. Смята, че е неоснователно позоваването на забележката в техническата документация, където се казва, че там, където се посочва стандарти, следва да се чете или разбира /или еквивалент/ в техническата спецификация за рентгеновата тръба и дигиталния детектор не се сочат стандарти. Излага, че разпоредбата на чл. 32, ал. 2 от ЗОП е неприложима, тъй като дигиталният мамограф по позиция 8 е точно и разбираемо описан и не е посочен като тип дигитален мамограф. Излага, че е неоснователно и недоказано твърдението, че се отнася до посочване на материали, от които следва да бъде изработена рентгеновата тръба и че неговото предложение е еквивалентно, след като съгласно чл. 33, ал. 3 от ЗОП това следва да стане чрез представяне на техническо досие на производителя, протокол за изпитване или сертификат, издаден от признат орган. Посочва, че такива доказателства с офертата не са представени, а представените пред КЗК научни публикации са неотносими. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становищата на страните, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 1186 от 16.10.2012 г. по преписка № КЗК - 891/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на "Н. Папапостолу - дружество за търговия и представителство за медицински инструменти и техника" ООД срещу Решение № РД-17-444/20.08.2012 г. на заместник-министъра на здравеопазването за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на медицинско оборудване за образна диагностика по проекти, част от СРИП на МЗ", в частта му по обособена позиция № 8 "Доставка на дигитален мамограф". Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че законосъобразно жалбоподателят е отстранен от участие, поради неизпълнение на изискванията на възложителя. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7, във връзка с § 121, ал. 1 от ПЗР от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и не са допуснати нарушения на процесуалния закон. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията за провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящият съдебен състав приема за обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалният закон. Установено е от КЗК, че с Решение № РД-17-109/24.02.2012 г. на зам.-министъра на здравеопазването е открита "открита" процедура по реда на ЗОП за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет по 10 обособени позиции, като предмет на обособена позиция № 8 е "Доставка на дигитален мамограф" - 8 бр. за изрично посочени болници в страната. С решението са одобрени обявлението и документацията. Относими към възраженията на жалбоподателя са въведените изисквания от възложителя относно техническите изискванията за дигиталния мамограф предмет на поръчката. В Документацията за участие в Техническата спецификация за обособена позиция № 8 "Дигитален мамограф", по т. 2 е изискана рентгенова тръба с биметален двуфокусен анод; а с т. 5 е изискан "Плосък дигитален детектор с размер минимум 24 х 30 см". Също така в Документацията, раздел IV Технически спецификации е отразена забележка, съгласно която навсякъде, където в техническите спецификация се съдържа посочване на стандарти, същите да се четат и разбират "или еквивалент". Жалбоподателят е участвал в процедурата за обществена поръчка по обособена позиция 8. По Протокол № 1 от 14.06.2012 г. назначената от възложителя комисия за провеждане на процедурата е отразила, че представените от жалбоподателя документи са в съответствие с изискванията на възложителя. По Протокол № 2 от заседания от 27, 28.06; 05 и 07.07.2012 г. комисията е констатирала, че офертата на жалбоподателя за обособена позиция № 8 и техническото предложение не съответства на изискванията на възложителя, поради това, че предложеният апарат е модел SELENIA на производителя HOLOGIC, който не покрива изискването рентгеновата тръба да е с биметален двуфокусен анод, а е предложен волфрамов тип анод, както и че не покрива и изискването на възложителя плоският дигитален детектор да е с размери - мин. 24 х 30 см, а е предложен апарат с размери 24 х 29 см. Въз основа на тези констатации комисията за провеждане на процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е предложила на възложителя да отстрани от по-нататъшно участие жалбоподателя за обособена позиция № 8, поради това, че офертата му не отговаря на предварително обявените от възложителя условия. С Решение № РД-17-444/20.08.2012 г. на зам.-министъра на здравеопазването, на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП и протоколите на комисията, е обявено класирането и е определен за изпълнител по обособена позиция № 8 "Сименс АГ Австрия", както и е отстранен жалбоподателят от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Въз основа на установените фактически обстоятелства правилно КЗК е приела, че решението на възложителя е законосъобразно по отношение приложението на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП и отстраняването от участие в процедурата на жалбоподателя. Жалбоподателят като участник в процедурата за обществена поръчка е представил оферта, която не съответства на предварително обявените от възложителя условия по чл. 54, ал. 1, във връзка с чл. 30, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Безспорно е установено и доказано в производството пред КЗК, че участникът не е изпълнил изискванията на възложителя по техническата спецификация относно предмета на доставката "Дигитален мамограф", с работни характеристики: "рентгенова тръба с биметален двуфокусен анод" и "плосък дигитален детектор с размер минимум 24 х 30 см". Предложеният от жалбоподателят апарат за изпълнение на поръчката не съответства точно на посочените изисквания от възложителя, а позоваването за предлагане на еквивалент и апарат с по-добри качества, не съответства на условията на възложителя и законовите възможности по смисъла на чл. 32, ал. 2 от ЗОП. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя относно изводите на КЗК за приложение на чл. 30, ал. 1, т. 3 от ЗОП /ред. преди изменението в ДВ, бр. 93 от 2011 г./. Съгласно чл. 28, ал. 1, т. 4 и чл. 30, ал. 1 от ЗОП документацията трябва да съдържа технически спецификации, с които възложителят може да определи въвеждане на стандарти, технически одобрения, работни характеристики или функционални изисквания. В конкретния случай въведените от възложителя в техническата спецификация изисквания за апарата: "рентгенова тръба с биметален двуфокусен анод" и "плосък дигитален детектор с размер минимум 24 х 30 см", обективно и законосъобразно са преценени от КЗК като работни характеристики по смисъла на чл. 30, ал. 1, т. 3 ЗОП, които позволяват (заедно с останалите характеристики) точно определяне на предмета на поръчката, при което възприемането им като физически параметри или като предлагане на еквивалентни решения е недопустимо. В тази връзка са неоснователни и доводите на касатора, че тези характеристики следва да се преценяват като спецификации с възможност за "или еквивалентни" по смисъла на чл. 30, ал. 1, т. 2, т. 4 и т. 5 от ЗОП (ред. преди изм. в ДВ, бр. 93 от 2011 г.). Действително възложителят в Документацията в "забележка" е посочил, че където в техническата спецификация се съдържа посочване на стандарти, същите следва да се четат и разбират "или еквивалент". Посочването на "еквивалент" е относим към изискването за стандарт по техническата спецификация, но не и за въведените работни характеристики на апарата предмет на поръчката. Неоснователно е и позоваването на жалбоподателя на чл. 32, ал. 2 от ЗОП (приложима ред., ДВ, бр. 37 от 2006 г.). Разпоредбата предвижда, че "Техническите спецификации не трябва да се определят чрез посочване на конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент, тип, произход или производство, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или стоки. В изключителни случаи, когато е невъзможно обектът на поръчката да се опише точно и разбираемо по реда на чл. 30, се допуска подобно посочване, като задължително се добавят думите "или еквивалентно". В случая възложителят в техническата спецификация е описал точно и разбираемо работни характеристики на апарата - обект на поръчката, като не е посочил определен модел или тип, поради и което е неотносимо приложението "или еквивалент" по отношение на изискванията за "рентгенова тръба с биметален двуфокусен анод" и "плосък дигитален детектор с размер минимум 24 х 30 см". Законосъобразно КЗК е съобразила хипотезите за приложение на чл. 33, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП (редакция преди изменението в ДВ, бр. 93 от 2011 г.). Съгласно ал. 1 в случаите по чл. 30, ал. 1, т. 1 и т. 2 възложителят не може да отстрани офертата на основание, че предложените стоки не съответстват на посочените от него технически спецификации, когато участникът докаже в своята оферта, че предложеното от него решение отговаря на изискванията, определени в тези технически спецификации. Съгласно ал. 2, в случаите по чл. 30, ал. 1 възложителят не може да отстрани оферта, която съответства на български стандарт, въвеждащ европейски стандарт, европейско техническо одобрение, обща техническа спецификация, международен стандарт или технически еталон, установен от европейска организация по стандартизация, когато участникът докаже в своята оферта, че тези стандарти се отнасят до определените от възложителя изисквания за работни характеристики и функционални изисквания. Посочените хипотези не са относими към конкретните фактически обстоятелства и към предложената от жалбоподателя оферта за апарат - обект на поръчката, който не съдържа точно определените от възложителя работни характеристики, а не определени стандарти или техен еквивалент. Представените от жалбоподателя научни публикации не могат да се възприемат като доказателства по смисъла на чл. 33, ал. 3 от ЗОП, а именно техническото досие на производителя или протокол от изпитване, или сертификат от признат орган, по отношение на предложения от него апарат с различни работни характеристики от изискуемите от възложителя. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че КЗК подробно е изследвала съответствието между въведените от възложителя изисквания /работни характеристики/ за обекта на поръчката: "рентгенова тръба с биметален двуфокусен анод" и "плосък дигитален детектор с размер минимум 24 х 30 см" и тези предложени от жалбоподателя, като е установила, че последният не е доказал изпълнението на изискванията на възложителя, поради и което законосъобразно е отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. За установяване на съответствието, при проучването от КЗК не са били необходими специални знания, които да обуславят допускане на експертно становище по смисъла на чл. 122а, ал. 3 от ЗОП, поради и което доводите за допуснато съществено процесуално нарушение в тази връзка е неоснователно. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е законосъобразно, като при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,