Решение № 1889 от 15.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7388/2016 г.

Решение № 1889 от 15.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7388/2016 г., II о., докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Н. Н. Ч. и А. А. Ч., двамата от гр. С., против решение № 3024/03.05.2016 г. по адм. дело № 6084/2015 г. на Административен съд С.-град, с което е отхвърлен иска им по чл. 292 от АПК, срещу началника на ДНСК, гр. С., за признаване за установено по отношение на ответника, че влязлата в сила Заповед № РД-14-47/11.05.2011 г. на зам. началника на ДНСК не подлежи на изпълнение. Поддържа се искане за отмяна на обжалваното решение като неправилно на всички основания по чл. 209, т. 3 от АПК, с подробно развити оплаквания по всяко от тях. Претендират разноски за двете инстанции. Ответниците, чрез процесуалния им представител - юрисконсулт Анастасова, изразяват становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба и неправилност на обжалваното решение, поради нарушение на материалния закон. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежни страни и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е основателна по следните съображения: П. А. съд С.-град двамата касатори са предявили отрицателен установителен иск по чл. 292 от АПК, срещу началника на ДНСК-С., че влязлата в сила Заповед № РД-14-47/11.05.2011 г. на зам. началника на ДНСК, не подлежи на изпълнение поради възникване на нови обстоятелства, настъпили след издаване на изпълнителното основание. Според ищците тези нови факти са: наличие на Удостоверение за търпимост на строежа № УТ-94-00-16/31.01.2012 г.; наличие на одобрени инвестиционни проекти и РС № 328/02.10.2012 г. на гл. архитект на р-н "Панчарево4, СО, на името на ищците, за изграждане на подпорна стена и тераса към съществуваща сграда в ПИ № 456, м."Щъркелово гнездо" до яз."И.", влязло в сила на 23.10.2012 г.; отпадане компетентността на началника на ДНСК, респ. на упълномощено от него лице, за издаване на заповеди за премахване на незаконни строежи от IV, V и VI-та категория, с изменение на чл. 225, ал. 1 от ЗУТ /Д. в. бр. 82/2012 г./; и наличие на висящо производство по § 127, ал. 2 и сл. от ПЗР на ЗИДЗУТ /Д. в. бр. 82/2012 г./ за узаконяване на процесната сграда-предмет на принудително изпълнение; Освен това ищците са поддържали, че изпълнението не може да бъде осъществено, поради неустановеност на предмета на изпълнение със сградата на място, както и поради наличието на законно изградени строежи-подпорна стена и тераса от 2012 г., които са станали част от строежа, разпореден за премахване, като премахването му ще доведе до премахване и на тези законни строежи, което е недопустимо. С обжалваното решение съдът е отхвърлил иска като неоснователен. По делото е била назначена СТЕ, чието заключение не е било оспорено от страните. Съдът го е кредитирал, но по същество правните му изводи са в противоречие с него. Отхвърлени са доводите, че Удостоверението за търпимост от 31.01.2012 г. и РС № 328/02.10.2012 г., ведно с одобрени проекти, представляват нови факти настъпили след влизане в сила на изпълнителното основание, които действат правопогасяващо или правоотлагащо спрямо изпълнението. За първото е прието, че е обсъдено от съда при оспорване на заповедта за премахване от 11.05.2011 г., а за второто, че е съществувало преди влизане в сила на изпълнителното основание / 09.08.2013 г./ и като такова е могло да бъде приобщено от съда в производството по оспорване на същата заповед. Съдът е отхвърлил оплакването за некомпетентност на органа по изпълнението с разпоредбата на § 126 от ПЗР на ЗИДЗУТ, както и оплакването за наличие на висящо производство по узаконяване на строежа, с мотиви, че разпоредбата е материалноправна и няма обратно действие спрямо заповедта от 11.05.2011 г., а само спрямо заповеди издадени след влизането й в сила, т. е след 26.11.2012 г. Отхвърлени са и доводите на ищците за неясен предмет на премахване, ползвайки мотивите на съда по постановените съдебни решения по оспорване на заповедта, а именно решенията по адм. дело № 5294/2011 г. и адм. дело № 6326/2012 г. и двете на АССГ. Решението е неправилно. Изводите на съда за наличие на ясен предмет на премахване в образуваното производство по изпълнение на влязлата в сила Заповед № РД-14-47/11.05.2011 г. на зам. началника на ДНСК, са незаконосъобразни и необосновани. Същите са направени без оглед на извършените по делото фактически установявания относно състоянието и описанието на строежа - предмет на изпълнение, по неоспореното от страните заключение на СТЕ от в. л. инж. А. Съдът не е кредитирал заключението, в което след оглед и замервания на място, вещото лице е посочило, че съществуващата на място сграда в ПИ № 456, к. л. № Г-25-13-В, до язовир "И.", р-н "П.", СО, собственост на касаторите, не е идентична със строежа, описан в Заповед № РД-14-47/11.05.2011 г. за премахване. Различията между двете сгради, установени при изследване на място и по описание в заповедта, са съществени и те касаят етажността, конструкцията, площа, изпълнението им. Видно от влязлата в сила заповед за премахване, същата има за предмет: масивна сграда с тераса върху 4 бр. стоманобетонови колони, с обособено помещение под част от терасата, с обособен приземен етаж и един етаж над него; със застроена площ около 54 кв. м.; Н на приземния етаж от 3 м. и Н на етажа над него от 2,50 м. По заключението на СТЕ, съществуващата на място сграда в имот № 456, представлява: дървена къща на един етаж, от дървен носещ скелет - дървени носещи колони и греди; с площ около 95 кв. м.; без приземен етаж; Н до кота било - 4,5 м.; основи - стоманобетонова плоча на кота - 0,00, като част от нея е стъпила върху подпорни стени, а другата част е тераса изпълнена върху 4 бр. стоманобетонови колони 25/25 см.; подпорните стени и 4-те колони са стъпили върху стоманобетонова плоча на кота - 3,15 м.; терасата е нова, изпълнена по РС от 02.10.2012 г. и е монолитно свързана с подпорната стена и с плочата под жилищната сграда. Според вещото лице / т. 5 от заключението/ изградените в имота стоманобетонови конструкции-подпорна стена, колони и плоча под къщата представляват укрепителни мероприятия, както за терена, така и за едноетажната паянтова жилищна сграда, с оглед голямата денивелация на терена и установени свлачищни процеси в района. Премахването на сградата би довело до премахването и на тези укрепителни съоръжения. При тези данни изводите на съда са необосновани и незаконосъобразни. Сградата -предмет на изпълнение по влязлата в сила заповед за премахване не е идентична със сградата на място, поради което изпълнението върху последната е правно невъзможно. Това е така защото на място не съществува сграда, с характеристики по заповедта, а друга такава за която липсва годно изпълнително основание. Неправилно за да обоснове, че е налице ясен предмет на изпълнение съдът се е позовал на мотивите към съдебно решение по адм. дело № 5294/2011 г. на АССГ, което е отменено и не съществува в правния мир. Освен това със сила на присъдено нещо се ползува само съдебното решение, но не и неговите мотиви, поради което позоваването на мотивите към другия съдебен акт е необосновано. Неправилни са изводите на съда и по отношение висящата процедурата по узаконяване на строежа по § 127, ал. 2 и сл. от ПЗР на ЗИДЗУТ. Разпоредбата е приложима, тъй като към датата на влизането й в сила -26.11.2012 г. заповедта от 11.05.2011 г. не е влязла в сила, което означава висящност на производството по премахване на строежа като незаконен, респ. възможност за приложение на процедурата по узаконяване. Наличието на висяща процедура не е нов факт, но е обстоятелство, което влияе на изпълнението при положение, че сградата е узаконяема. Не е без значение и обстоятелството, че с предприетото изпълнение ще бъдат засегнати законно изградени строежи - подпорна стена и тераса, които са извън обхвата на заповедта и срещу тях не може да бъде насочено изпълнение. Предвид изложеното, поради установения невъзможен предмет на изпълнение, искът на касаторите по чл. 292 от АПК е основателен и е следвало да бъде уважен. Като го е отхвърлил съдът е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено и вместо него постановено друго по същество, с което иска по чл. 292 от АПК бъде уважен, като бъде признато по отношение на ответника, че Заповед № РД-14-47/11.05.2011 г. не подлежи на изпълнение. При този изход и направеното искане, на касатора Н. Ч. се дължат разноски за двете инстанции, в общ размер на 420 лева, от които по 10 лв. д. такса за двете инстанции и 400 лв. за вещо лице. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, второ отделение