Решение № 2662 от 25.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13989/2012 г.

Решение № 2662 от 25.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13989/2012 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на кмета на община Ардино, подадена против решение № 1149 от 4.10.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-862/2012 г. С жалбата, с писмено становище и в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Димитров се релевират възражения за неправилност на решението, поради допуснати нарушения на материалния закон. Според жалбоподателя в документацията за участие в процедурата е вписано, че предложение за авансово плащане в размер на 0 % няма да бъде разгледано, а предложението на Обединение "Райски мост" не е толкова, а 0,00000005 %, поради което е разгледано от конкурсната комисия. Касационният жалбоподател развива тезата, че липсата на мотиви при приемане на представените писмени обосновки по реда на чл. 70 от ЗОП не е съществено нарушение и е осигурила свободна, лоялна конкуренция и равнопоставеност между участниците. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и да потвърди решението на възложителя, като законосъобразно издадено. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Ответниците - ДЗЗД "Архита", "Водстрой 98" АД и "Реставрация" ЕАД, като участници в ДЗЗД "Архита", не заявяват становища. Заинтересованите страни - Обединение "Райски мост", "АБ" АД и "Екса" АД, като участници в Обединение "Райски мост" също не изразяват мнение по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото участникът Обединение "Райски мост" е следвало да бъде отстранен от участие в обществената поръчка, доколкото предложеният от него процент за авансово плащане, пресметнат в лева е практически неизпълним за възложителя и противоречащ на чл. 24 от Закона за Българската народна банка. Основателни са и изводите, че в протокола за работа на комисията не са изложени мотиви за приемане на писмените обосновки на участниците, изискани на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба на кмета на община Ардино е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1149 от 4.10.2012 г. е отменено решение № 382 от 27.07.2012 г. на кмета на община Ардино, с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на СМР по проект: "По Дяволския мост - към райските пътеки в Ардино", открита с решение № 170/9.04.2012 г. на възложителя. Със същото решение преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане и класиране на подадените оферти при спазване на мотивите, изложени в това решение. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената процедура и при издаване на процесното решение от възложителя са допуснати противоречия с императивни норми, които са съществени и всяко от тях изисква отмяна на оспорения административен акт на самостоятелно основание. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218 от АПК, настоящият съдебен състав установи, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на приложимия материален закон - ЗОП. Актът на органа по преразглеждането е правилен и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, КЗК е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото Комисията точно е констатирала, че възложителят с решение № 170/9.04.2012 г. е открил обществена поръчка, с вид "открита процедура" по реда на ЗОП, с предмет: "Изпълнение на СМР по проект: "По Дяволския мост - към райските пътеки в Ардино", с което са одобрени обявлението и документацията за участие. В глава четвърта "Критерии и методика за оценка на офертите" от документацията за участие е вписано, че критерият за оценка на офертите е "икономически най-изгодна оферта", като показателите, формиращи комплексната оценка на офертите са: ОЦ 1 - оценка на срока за изпълнение на обществената поръчка; ОЦ 2 - оценка за авансово плащане; ОЦ 3 - оценка за гаранционен срок; ОЦ 4 - оценка на предлагана цена. Комплексната оценка КО на офертата на съответния участник се изчислява по формула, като сбор от горепосочените показатели. Относителна тежест на показателя ОЦ 2 - оценка за авансово плащане е 30 точки, максимална стойност. Оценката по този показател се образува, като най-ниската стойност за предложено авансово плащане се разделя на стойността на авансовото плащане, предложена от съответния участник, който се оценява и резултатът се умножава по 30 (30 точки). Назначената от възложителя комисия със заповед № 209/4.05.12012 г. е обективирала работата си в един протокол, който отразява дейността й от първото заседание на 4.05.2012 г. до последното заседание, проведено на 25.07.2012 г. Въз основа на горепосочения протокол и на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП възложителят е обявил класирането на участниците в процедурата: I място - Обединение "Райски мост"; II място - "Архита" ДЗЗД; III място - "Булкон - Рест" ДЗЗД; IV място - Обединение "Дяволски мост Ардино" и е определил Обединение "Райски мост" за изпълнител на поръчката. При тези правилно изяснени факти КЗК е извършила подробен правен анализ и е извела обосновани изводи. За да отмени атакуваното решение на възложителя, Комисията е преценила като основателно възражението на "Архита" ДЗЗД за допуснато нарушение от помощния орган при приемане на писмените обосновки, представени от участниците в процедурата в изпълнение на указанията на конкурсната комисия по реда на чл. 70 от ЗОП. Текстът на чл. 70, ал. 1 от ЗОП регламентира императивно, че когато офертата на участник съдържа предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 % по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. В конкретната хипотеза конкурсната комисия е изискала от "Архита" ДЗЗД, Обединение "Райски мост" и Обединение "Дяволски мост Ардино" писмена обосновка за предложените от тях проценти на авансов плащане, а от "Архита" ДЗЗД и "Булкон - Рест" ДЗЗД комисията е изискала писмена обосновка за предложения срок за изпълнение. От съдържанието на протокола на комисията, отразяващ проведено заседание на 9.07.2012 г., се установява, че всички участници, от които е изискана писмена обосновка, са представили в срок обосновки. В горепосочения протокол по този въпрос е вписано само едно изречение: "Комисията разгледа обосновките и реши да допусне до оценяване всички участници представили обосновки, съдържащи благоприятни условия за участника." Безспорно правото да приеме или не писмените обосновки на участниците по реда на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, е в рамките на оперативната самостоятелност на комисията, но приемането на решение следва да се предхожда от обсъждане на фактите от писмените обосновки, което да е обективирано в протокола. За да е законосъобразно осъществено приемането на представените в срок обосновки, следва помощният орган на възложителя да е изложил конкретни, относими и адекватни мотиви във връзка с всяка отделна обосновка. От определящо значение в случая е обстоятелството, че не е отразено правното основание, на което комисията е приела всяка от представените писмени обосновки и не е обосновала приемането им с наличието на някоя от хипотезите, изчерпателно регламентирани в чл. 70, ал. 2, т. 1 - т. 5 от ЗОП. Правото на конкурсната комисия да приеме писмената обосновка и да не предложи за отстраняване офертата на участника, възниква тогава, когато са налице обективни обстоятелства, свързани с някоя от визираните пет хипотези. В протокола на конкурсната комисия обаче липсва посочено правно основание, като няма и фактически основания, които да са относими към съответните обосновки, представени по различни причини и в изпълнение на различни указания. При липса на изискуемите мотиви, както КЗК, така и съдът е лишен от възможност да извърши контрол по законосъобразност върху дейността на помощния орган, а неговото решение изцяло е възприето и възпроизведено от възложителя при издаване на процесния административен акт. Касае се за съществено нарушение, констатирането на което е достатъчно основание за отмяна на атакуваното решение на възложителя. Освен това КЗК е установила, че класираният на първо място участник в процедурата Обединение "Райски мост" е представил по показател ОЦ 2 - оценка за авансово плащане предложение, което няма парично изражение и е равно на нула. В одобрената от възложителя методика за оценка изрично е регламентирано, че предложение за авансово плащане в размер на 0 % няма да бъде разгледано и комисията ще отстрани от участие в процедурата участник предложил 0 % авансово плащане. От текста на протокола на конкурсната комисия, в който е отразено проведеното заседание на 12.06.2012 г. е видно, че участникът Обединение "Райски мост" е предложил процент на авансово плащане в размер на 0.00000005 %. Съобразно вписаното в протокола на конкурсната комисия от заседанието на 25.07.2012 г. предложената цена за изпълнение на поръчката от горепосочения участник възлиза на 2 332 180.02 лв. без ДДС. Следователно оферираното от Обединение "Райски мост" авансово плащане в размер на 0.00000005 %, съотнесено към предложената цена за изпълнение на поръчката в абсолютна стойност се равнява на 0.00116609001 лв. без ДДС. Съдът споделя становището на КЗК, че предложенията на участниците задължително трябва да съответстват на чл. 24 от Закона за Българската народна банка, по силата на който паричната единица в страната е левът, разделен на сто стотинки. Правилен е изводът на КЗК, че за да е налице съобразено със закона авансово плащане, произведението от процента на авансово плащане, изчислен в лева следва да спазва законовото изискване и полученият резултат да не е по-малък от една стотинка. В конкретния случай оферираното от Обединение "Райски мост" авансово плащане, е по- малко от най-малката единица на парична стойност в страната - една стотинка, което означава, че е предложена нереална цена за авансовото плащане, тъй като възложителят практически не би могъл да преведе по сметка на участника като авансово плащане сума, която е по-малка от една стотинка. В хода на касационното производство жалбоподателят не е оборил правните изводи на КЗК, от което следва заключение, че горепосоченият участник, който е определен за изпълнител на поръчката, не е отговарял на изискванията на конкурсната документация и на закона, поради което е следвало да бъде отстранен от участие в процесната възлагателна процедура. По изложените съображения решаващият съдебен състав счита, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания, което налага отхвърлянето й като неоснователна. Страните не претендират разноски по делото. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение,