Решение № 1964 от 12.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14975/2018 г.

Решение № 1964 от 12.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14975/2018 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на договарящия орган по Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2007 – 2013 г. (РДО), срещу решение № 5532 от 01.10.2018 г. постановено по административно дело № 9329 по описа за 2017 г. на Административен съд София - град (АССГ).

Касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител, навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди, че с писмо рег. № 20-00-92#2 от 16.02.2016 г. е наложена финансовата корекция на бенефициера, а с обжалваното писмо рег. № 20-00-92#3 от 10.03.2016 е извършена финансовата корекция, поради което решението е недопустимо. Сочи, че първоинстанционният съд не е разгледал цялата документация по процедурата за налагане на финансова корекция, като не е взел предвид писмо рег. № 20-00-92/22.01.2016 г., в което административният орган е изложил подробни мотиви за определяне на финансовата корекция по основание и размер, както и относно прилагането на пропорционалния метод. Обжалваното писмо препраща изрично към окончателния одитен доклад въз основа на който е определена финансовата корекция, който не бил анализиран от съдебния състав. Приема за неправилен извода на първоинстанционния съд за неприложимост на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (отм., Методологията). В тази насока било и решението на Върховен административен съд по адм. д. № 3238/2017 година, чиито дадени задължителни указания не били изпълнени от състава на АССГ при новото разглеждане на делото. Като прави анализ на фактите по спора, какъвто не бил направен от първоинстанционния съд, касаторът претендира правилно приложение на Постановление № 55/2007 година на Министерски съвет от 12.03.2007 г. за условията и реда за определяне на изпълнител от страна на бенефициенти на договорена безвъзмездна финансова помощ от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз, Съвместната оперативна програма "Черноморски басейн 2007 - 2013 г. ", Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство и Норвежкия финансов механизъм, за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейския социален фонд (отм. Постановление № 55/2007 година; ПМС 55/2007 година). Законосъобразно, за нарушение на чл. 17, ал. 2 от това постановление, на основание т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, на Сдружение "Българската стопанска камара - съюз на българския бизнес" (БСК) била наложена финансова корекция в размер на 5% от верифицираните от дейността средства по отношение на проведена процедура – открит избор по ПМС № 55/2007 година с предмет "Дейности свързани с осигуряване на публичност" и 5% от верифицираните от дейността средства по отношение на проведена процедура – открит избор по ПМС № 55/2017 година с предмет "Създаване на секторни компетентностни модели" със 7 обособени позиции. Оспорва се като неправилен и извода на АССГ, че приложимият давностен срок по чл. 3 от Регламент № 2988/95 година следва да се брои от момента на публикуване от страна на БСК на обявлението за процесните процедури. Твърди, че в случая намира приложение чл. 3, пар. 1, ал. 2 от Регламент № 2988/95 година, регламентиращ института на "продължаваща нередност". Като се позовава на решение на Съда на Европейския съюз от 21 декември 2011 година по дело С – 465/2010 СЕС, твърди, че давностният срок за определяне на финансова корекция по процесните договори не е изтекъл. Съдът не изпълнил указанията дадени с решение по адм. д. № 3238/2017 година на ВАС и като не изложил мотиви относно наличието или липсата на установените нарушения. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на БСК.

Ответникът – Сдружение "Българска стопанска камара - съюз на българския бизнес" чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Твърди правилност на изводите на първоинстанционния съд както относно неприложимост на Методологията за определяне на финансови корекции, така и относно приложението на института на погасителната давност. Излага подробни съображения за липса на нередност. Твърди, че документацията по двете процедури била преминала през множество проверки с времето, както от страна на ИА "Одит на средствата на Европейския съюз", така и от страна на договарящия орган, като не били констатирани нарушения. Като обосновава липса на нарушение, което да представлява нередност по смисъла на Регламент № 1303/2013 година, прави искане съдът да остави в сила обжалваното решение на АССГ. Претендира разноски по делото.

Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

Спорът между страните е досежно законосъобразността на наложената от Главния Директор на Главна дирекция " Европейски фондове, международни проекти" (ГД "ЕФМП") и Ръководител на Договарящия орган (РДО) при Агенция по заетостта, на Сдружение "Българска стопанска камара - съюз на българския бизнес" финансова корекция на основание т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, в размер на 5% от верифицираните от дейността средства по отношение на проведена процедура – открит избор по ПМС № 55/2007 година с предмет "Дейности свързани с осигуряване на публичност" и 5% от верифицираните от дейността средства по отношение на проведена процедура – открит избор по ПМС № 55/2007 година с предмет "Създаване на секторни компетентностни модели" със 7 обособени позиции.

Производството пред административните съдилища е започнало по жалба на Сдружение "Българска стопанска камара - съюз на българския бизнес", по която в АССГ е образувано адм. д. № 3577/2016 година. С решение № 240/12.01.2017 година по номера на делото, съставът на АССГ е отменил писмо рег. № 20-00-92#3/10.03.2016 г. на Главния Директор на ГД "ЕФМП" и Ръководител на Договарящия орган при Агенция по заетостта и е присъдил разноски с оглед изхода на спора. За да постанови решението си, съдът е приел от фактическа страна, че на 23.10.2009 г. между Агенция по заетостта, в качеството на междинно звено по Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" - Договарящ орган /ДО/ чрез Главния директор на Главна дирекция "Европейски фондове и международни проекти" и БСК е сключен административен договор № BG 051 РО001-2.1.06/23.10.2009 г. за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на "Разработване и внедряване на информационна система за оценка на компетенциите на работна сила по браншове и региони" по оперативна програма "Развитие на човешките ресурси". Първоначалния срок на договора е 13.12.2013 г., а окончателно определения срок с Допълнително споразумение № 17 от 02.04.2015 г. е 30.06.2015 г. (л. 78 по адм. д. № 357782016 година на АССГ). В изпълнение на договора БСК е провела процедури за избор на изпълнители, между които:

• Процедура открит избор на изпълнител за дейности с предмет "Дейности свързани с осигуряване и публичност" открита с Решение № 7 от 02.06.2010 г., по която постъпилите оферти са оценени с Протокол на оценителна комисия от 15.07.2010 г. Сключен е договор с класирания на първо място.

• Процедура открит избор на изпълнител за дейности с предмет "Създаване на секторни компетентностни модели" със седем обособени позиции, открита с Решение № 39 от 21.03.2011 г., по която постъпилите оферти са оценени с протокол на оценителната комисия от 12.04.2011 г. Сключени са договори по обособените позиции с класираните по тях на първо място.

В периода 09 - 10.06.2015 г. е извършена проверка от ИА "ОСЕС" и е изготвен доклад за представяне на резултатите от проверката. В Раздел III от Доклада, Констатации и препоръки са направени две препоръки:

Констатация I от доклада с наименование "Незаконосъобразна методика за оценка на офертите" относно процедура открит избор на изпълнител с предмет "Дейности свързани с осигуряване на публичност" и

Констатация II от доклада с наименование "Незаконосъобразна методика за оценка на офертите" относно процедура открит избор на изпълнител с предмет "Създаване на секторни компонентностни модели" със 7 обособени позиции.

Въз основа на Доклада на ИА "ОСЕС", Договарящият орган - Агенция по заетостта, с акт № 20-00-92#3 от 10.03.2016 г. е определил финансови корекции, в общ размер на 23 601, 09 лв.

Съдът е приел, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен административен орган, но е материално незаконосъобразен и не съответства на целта на закона.

По отношение на материалноправната законосъобразност на акта, първоинстанционният съд е посочил следното:

Административният орган не е изложил мотиви относно основанието и размера на корекцията. В процесното писмо, освен размера на финансовата корекция не е посочено какво е нарушението на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Оспореният административен акт не съдържа и мотиви за избрания метод за определяне на размера на финансовата корекция; посочено е единствено, че се налага финансова корекция в размер на общо 23601, 09 лв.

Така мотивиран съставът на АССГ е отменил акта.

С решение № 9998/27.07.2017 година по адм. д. № 3238/2017 година съставът на ВАС по касационна жалба на РДО е отменил решение № 240/12.01.2017 година по адм. д. № 3577/2016 година по описа на АССГ, като е върнал делото за ново разглеждане на друг състав на първоинстанционния съд. Съгласно мотивите на решението и указанията, дадени от касационната инстанция, задължителни за първоинстанционния съд на основание чл. 224 АПК, първоинстанционният съд при разглеждане на делото е допуснал съществени процесуални нарушение: Съдът не е изложил мотиви налице ли са нарушенията по констатации №№ 1 и 2 и правилно ли е определен размера на финансова корекция за тези нарушения. Според касационната инстанция при първото разглеждане на спора, приложение досежно законосъобразността на оспорения акт намират Закона за управление на средствата от ЕСИФ, както и методологията за определяне на ФК. Касационната инстанция е приела за неправилни изводите на АССГ за липса на мотиви относно основанието и размера на корекцията. Като неоснователни са приети и доводите на първоинстанционния съд за немотивираност на административния акт, с оглед установената практика в административното производство мотивите към административния акт да бъдат излагани в съпътстващите документи, съставени в това производство и предхождащи издаването на административния акт /в този смисъл е и Тълкувателно решение на ОСГК на ВС № 16/1975 г. / Като такива документи в случая са посочени писмо рег. № 13-07-1/28.01.2016 г. и писмо вх. № 20-00-92#1 от 09.02.2016 г. на ръководителя на договарящия орган, окончателен одитен доклад - Анекс 8, към който документ изрично се препраща и останалите документи събрани в хода на административното производство. Според състава на ВАС, в писмото от 28.01.2016 г. и окончателен одитен доклад - Анекс 8, към който препраща това писмо, изчерпателно са посочени както фактическите основания послужили за определяне на финансовата корекция, така и правното основание, а именно – т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.);. В същото писмо са изложени и мотиви за прилагане на пропорционалния метод, съгласно чл. 9, ал. 1 от Методологията (отм.);. При първото разглеждане на делото във ВАС, съдът обосновано е мотивирал приложението на ЗУСЕСИФ. Според съдебния състав: На 22.12.2015 г. в Държавен вестник, бр. 101, е обнародван Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Законът влиза в сила на 26.12.2015 г. Създаденият със ЗУСЕСИФ преходен режим подчинява на разпоредбата на чл. 73, ал. 4 от посочения закон всички актове на ръководителя на управляващия орган за определяне по основание и размер на финансова корекция за нередности със средства от Европейските структурни и инвестиционния фондове по програмите включени в Споразумението за партньорство, които са издадени след влизане на закона в сила, независимо кога е започнала процедурата по установяване на нарушението и налагането на финансовата корекция, както и тези актове, които са издадени преди влизане на закона в сила, срещу които е имало подадени в административния съд жалби, съдебното производство по разглеждането на които, към датата на влизане на закона в сила, не е прекратено. Касационната инстанция посочва, че съгласно § 8, ал. 2 от ПЗР ЗУСЕСИФ, приетите от Министерския съвет нормативни актове, уреждащи обществени отношения, които са предмет на този закон, както и издадените от министъра на финансите указания за изплащане на безвъзмездна финансова помощ, за верификация и сертификация на разходите, за организация на счетоводния процес, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за приключване на оперативните програми, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 - 2013 г. В случая, касационната инстанция посочва, че това е Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (отм.);. С Методологията, Министерският съвет определил основните категории нарушения при възлагането и изпълнението на договори по проекти, съфинансирани от Европейските фондове посочени в нея, за които се налагат финансови корекции - чл. 6, ал. 1 и приложението към него. Изрично касационната инстанция посочва, че с оглед на това и поради липсата на регламентация в закона на този вид обществени отношения, за целите на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и за програмния период 2007 г. - 2013 г. следва да се приеме, че именно Методологията е актът, който определя видовете нередности по процесните процедури по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.

Като се позовава на чл. 143, (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152, (1) Регламент № 1303/2013), съставът на ВАС при първото разглеждане на спора пред касационна инстанция сочи, че държавите членки носят отговорност за разследване на нередностите, за извършване на необходимите финансови корекции и възстановяване на дължимите суми; а съгласно чл. 122, (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70, (1) Регламент № 1083/2006) държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.

Конкретните указания на касационната инстанция са за фактически установявания, които първоинстанционният съд при новото разглеждане на спора да извърши. Съдът е дал конкретни указания и за елементите от фактическия състав, които трябва да се установят от първоинстанционния съд, като е посочил, че така формулираното задължението на държавите членки поставя в центъра на изпълнението на задължението доказването на нередността. Конкретизирал е, че дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2, (7) Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152, (1) Регламент № 1303/2013), съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Според касационния състав, разпоредбата на чл. 220 от АПК въвежда забрана за фактически установявания в касационното производство и задължава касационната инстанция да прецени прилагането на материалния закон въз основа на фактите, установени от първоинстанционния съд. Съставът на ВАС приема, че след като първоинстанционния съд не е изложил мотиви кои факти е приел за установени по делото, касационната съдебна инстанция не може да извърши проверка на направените изводи за липсата на нарушения, вреда за бюджета на Съюза и причинна връзка между нарушение и вреда, поради което и делото е върнато за ново разглеждане на друг състав на АССГ.

Вместо да изпълни указанията на касационния състав, съставът на АССГ отново е отменил обжалвания административен акт, като без да установи фактите по спора, без анализ на елементите от фактическия състав на нередността и отнасянето им към приложимото материално правни норми, съгласно указанията на касационната инстанция, е обосновал неприложимост на Методологията за определяне на ФК в случая, както и изтекла погасителна давност по смисъла на чл. 1 и чл. 2 от Регламент № 2988/85 година на Съвета от 18 декември 1995 година. Като се позовава на пар. 1, ал. 1 от Заключителните разпоредби на ПМС № 134/05.07.2010 година, съставът на АССГ по адм. д. № 9329/2017 година приема, че неправилно в процедурата по налагане на финансови корекции ръководителят на ДО е приложил МОФК спрямо Договор за директно предоставяне на безвъзмездна помощ с рег. № BG051 РО0001-2.01.06, сключен на 23.10.2009 година, без да са налице предпоставките, при които Методологията да се приложи. На следващо място съдебният състав е приложил и погасителната давност за налагане на ФК по смисъла на чл. 1 и чл. 2 от Регламент № 2988/85 година на Съвета от 18 декември 1995 година, която според съда се брои от момента на публикуване от страна на БСК на обявлението за процесните поръчки, съответно от 02.06.2010 година за процедурата "Дейности свързани с осигуряване на публичност" и от 21.03.2011 година за процедурата "Създаване на секторни компетентностни модели".

Настоящият касационен състав намира, че обжалваното съдебно решение е допустимо поради следните съображения:

В чл. 2, т. 10 на Регламент № 1303/2013 г. се съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер" - правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина "бенефициент". С оглед разминаването, съдът уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата ще се наименува "бенефициер", с оглед точното прилагане на регламента.

С писмо рег. № 13-07-1/28.01.2016 г. на ръководителя на договарящия орган, е осигурена възможност на бенефициера, да представи в разумен срок, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция, доказателства, ако разполага с такива, в съответствие с чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

В отговор с писмо вх. № 20-00-92#1 от 09.02.2016 г., БСК е депозирала своите възражения.

С писмо рег. № 20-00-92#2 от 16.02.2016 г. ръководителят на договарящия орган е отхвърлил направените възражения като е посочил, че налага финансова корекция съгласно т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (отм., Методологията).

С обжалваното пред първоинстанционния съд писмо рег. № 20-00-92#3 от 10.03.2016 г., ръководителят на договарящия орган изрично е посочил, че с писмо рег. № 20-00-92#2 от 16.02.2016 г. е уведомил бенефициера, че ще пристъпи към налагане на финансова корекция, като е посочил процент на финансовата корекция (5 % за всяка една от двете констатации), конкретният размер в лева на финансовата корекция за двете констатации поотделно и в общ размер.

При първото разглеждане от делото от касационната инстанция съдебният състав изрично е посочил, че не споделя доводите на касатора, че с писмото от 16.02.2016 г. е определена финансовата корекция, а с обжалваното в първоинстанционното производство писмо от 10.03.2016 г. е извършена финансовата корекция. Мотивирал е, че съгласно чл. 75, ал. 2 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се извършва чрез доброволно изпълнение от страна на бенефициера или от следващо плащане по проекта, а когато това е неприложимо – чрез упражняване на права по дадените от бенефициента обезпечения по чл. 61, ал. 2, заедно с дължимите лихви за просрочие след изтичане на 14-дневния срок за доброволно изпълнение за оперативните програми, съфинансирани от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд, или на 30-дневния срок за програмите за Трансгранично сътрудничество по външните граници на Европейския съюз по ред и начин, определени в нормативния акт по чл. 7, ал. 4, т. 4. Съдебното оспорване на решението, с което е определена финансовата корекция, не спира извършването на плащането. В съответствие с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Касационният състав при първото разглеждане на спора след анализ на приложимите нормативни разпоредби и представените по делото писмени доказателства, е извел, че не може да приеме тезата на касатора, че с процесното писмо е извършена финансовата корекция, още повече, че в самото писмо изрично е посочено, че с писмо рег. № 20-00-92#2 от 16.02.2016 г. е уведомен бенефициера, че ще се пристъпи към налагане на финансова корекция. Съдът е посочил, че единствената разлика между двете писма е, че в оспорваното е посочен конкретен размер на финансовата корекция, което не го прави такова по извършване на корекцията. За пълнота съдебният състав е изписал и наличието по делото (л. 18-19 от адм. д. № 3577/2016 г.) на представено и друго писмо от ръководителя на договарящия орган със същия регистров номер и дата като процесното, което е във връзка с искане за възстановяване на средства по сключения договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, което не е предмет на съдебното производство.

С оглед мотивите на решението по адм. д. № 3238/2017 година на ВАС и при приложение на чл. 224 АПК, касационната инстанция при второто разглеждане на делото приема за решен спора между страните относно допустимостта на производството с оглед наличието на годен предмет на съдебен контрол за законосъобразност. Решен е и спорът между страните относно компетентността на органа, издал оспорвания акт.

В противоречие с разпоредбата на чл. 224 АПК при новото разглеждане на делото съдебният състав на АССГ не е изпълнил задължителните указания на касационната инстанция, като не установил фактите по делото, във връзка с елементите от фактическия състав на нередността. Изложеното има характер на допуснато от първоинстанционния съд съществено процесуално нарушение, представляващо основание за повторна отмяна на първоинстанционния съдебен акт по спора.

Съгласно нормата на чл. 227, ал. 1 АПК, когато решението на първоинстанционния съд бъде отменено повторно, ВАС решава спора по същество.

За първи път във второто касационно производство ВАС установява фактите досежно претендираните от РДО нарушения, представляващи нередности, за които е наложена финансова корекция, както следва:

Както е посочил съставът на ВАС при първото разглеждане на делото на касационна инстанция, дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2, (7) Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152, (1) Регламент № 1303/2013), съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице - БСК има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с рег. № BG051 РО0001-2.01.06, сключен на 23.10.2009 година (л. 56 по адм. д. № 3577/2016 година на АССГ), БСК е осъществила действия по възлагане на процедури по открит избор, проведени по реда на Постановление № 55 на МС от 12.03.2007 г. за условията и реда за определяне на изпълнител от страна на бенефициенти на договорена безвъзмездна финансова помощ от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз, Съвместната оперативна програма "Черноморски басейн 2007 - 2013 г. ", Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство и Норвежкия финансов механизъм, за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейския социален фонд (отм. Постановление № 55/2007 година). Съгласно чл. 1, ал. 1 от посоченото ПМС, с постановлението се уреждат условията и реда за определяне на изпълнител от страна на бенефициери по договори за безвъзмездна финансова помощ от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз, Съвместната оперативна програма "Черноморски басейн 2007 - 2013 г. ", съфинансирана от Европейския инструмент за добросъседство и партньорство, Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство и Норвежкия финансов механизъм. Постановлението се прилага от бенефициери по ал. 1, които не се явяват възложители по чл. 7 и чл. 14 а, ал. 3 и 4 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) или които за извършването на определени дейности в рамките на проекта не попадат в обхвата на ЗОП (чл. 1, ал. 2 от ПМС № 55/2007 г. - отм.).

В резултат на предприетите действия по възлагане на процедури по открит избор, проведени по реда на Постановление № 55 на МС от 12.03.2007 г., БСК е провела следните процедури:

-Процедура открит избор на изпълнител за дейности с предмет "Дейности свързани с осигуряване и публичност", открита с Решение № 7 от 02.06.2010 г., по която постъпилите оферти са оценени с Протокол на оценителна комисия от 15.07.2010 г. Сключен е договор с класирания на първо място.

-Процедура открит избор на изпълнител за дейности с предмет "Създаване на секторни компетентностни модели" със седем обособени позиции, открита с Решение № 39 от 21.03.2011 г., по която постъпилите оферти са оценени с протокол на оценителната комисия от 12.04.2011 г. Сключени са договори с класираните на първо място изпълнители по всяка от позициите.

Констатираните от ръководителя на ДО нарушения, определени като нередности, за които са наложени финасови корекции, касаят законосъобразността на изготвените в хода на процедурите методики за оценка.

Относно законосъобразността на методиката за оценка, използвана в процедурата открит избор на изпълнител за дейности с предмет "Дейности свързани с осигуряване и публичност", открита с Решение № 7 от 02.06.2010 г., касационната инстанция прави следните изводи от фактическа и правна страна:

Методиката за комплексна оценка на офертите, използвана в рамките на тази процедура, е представена на л. 84 по адм. д. № 3577/2016 година по описа на АССГ. Видно от съдържанието й, възложителят е избрал следните показатели за оценка: 1. Техническа оценка с относителна тежест 60%; 2. Предлагана обща цена с относителна тежест 40%. Комплексната оценка е определена по следната формула: Техническа оценка х 60% + предлагана цена х 40%. По критерия "Техническа оценка" оценяването се извършва посредством експертна оценка на съдържанието на техническата оферта на всеки кандидат по следните критерии: 1. Качество на предложения идеен проект по дейност описана в техническата спецификация под № 1. 1. – от 0 до 20, т.; 2. Качество на предложения идеен проект по дейност описана в техническата спецификация под № 2. 1. – от 0 до 20, т.; 3. Качество на характеристиките на артикул описан в техническата спецификация под № 3. 1. – от 0 до 20, т.; 4. Качество на предложения идеен проект на видеофилм по дейност описана в техническата спецификация под № 4 – от 0 до 20, т.; 5. Качество на предложения медиаплан по дейност, описана в техническата спецификация под № 5. 1. – от 0 до 20, т. В методиката за комплексна оценка на офертите, оценките са определени както следва: отлично ниво – 15 – 20 точки; задоволително – 10 – 14 точки; незадоволително ниво – под 10 точки. Въз основа на тези факти, ръководителят на ДО е направил извод, че за подпоказателите, които са част от показателя за оценка "Техническа оценка", документацията не съдържа точни указания за начина на определяне на оценката на всички допуснати до оценка предложения. Приел е, че присъждането на оценки не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и е оставено на субективната преценка на членовете на комисията. Прави се извод за неясен начин, по който се определя същата – не е изрично указано при какви условия каква оценка следва да се присъди на всяко разглеждано предложение. Възложителят е формулирал скали за присъждане на оценките за всеки подпоказател, но те са твърде общи и не дават яснота какво точно ще се оценява, какви са конкретните изисквания към техническите предложения на участниците и какъв е начинът на присъждане на конкретния брой точки по всеки подпоказател.

Касационната инстанция напълно споделя изложените от органа фактически установявания. Неоснователно е възражението на БСК в насока, че процедурата по определяне на финансовата корекция е проверена при нарушаване на процесуалните правила, като на лицето не е дадена възможност да се защити по фактите и правната квалификация. БСК е взела становище по фактите (както съдът по-горе посочи) и чрез ангажиране на възражение от м. декември 2015 година срещу установяванията в предварителния доклад – л. 38 по адм. д. № 3577/2016 година по описа на АССГ; и срещу уведомлението на ръководителя на ДО за открита процедура по определяне на ФК – възражение на л. 48 по номера на същото дело. Касационната инстанция споделя съображенията на ръководителя на ДО, че чрез така изписаните фактически установявания е осъществено нарушение на чл. 17, ал. 2 от ПМС 55/2007 година. Съгласно цитираната разпоредба, Методиката по ал. 1, т. 7 следва да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която бенефициерът дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. Относителната тежест на отделните показатели може да бъде изразена чрез максимални стойности в рамките на общата оценка. В случая обаче скалите за оценки по всеки показател са общи и не дават яснота какъв е начинът на определяне на точки по всеки от подпоказателите. В тази насока, правилен е изводът на ръководителя на ДО за нарушение на чл. 17, ал. 2 от ПМС 55/2007 година.

За да определи финансовия ефект на нарушението върху бюджета на общността, ръководителят на ДО е взел предвид възпиращия ефект на незаконосъобразната методика за оценка, която чрез посоченото нарушение засяга принципите на лоялна конкуренция; публичност и прозрачност. За определяне тежестта на нарушението с оглед точното определяне на размера на корекцията, органът е взел предвид конкретни факти по спора: - реда на процедиране съгласно ПМС 55/2007 година; получените четири оферти при осигурена в достатъчна степен конкуренция между икономическите оператори. С оглед на това, касационната инстанция приема за съответен на тежестта на нарушението определения процент корекция в размер на 5 % в съответствие с т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на ФК /МОФК – отм. /. Неправилен е изводът на първоинстанционния съд за неприложение на този подзаконов нормативен акт. Чл. 2, ал. 1, т. 2 МОФК определя приложното й поле и за нарушения при възлагане на договори по Постановление № 55 на Министерския съвет от 2007 г. за условията и реда за определяне на изпълнител от страна на бенефициенти на договорена безвъзмездна финансова помощ от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз, Съвместната оперативна програма за трансгранично сътрудничество "Черно море 2007 – 2013 г. " и от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство (обн., ДВ, бр. 24 от 2007 г.; отм., бр. 27 от 2013 г.). От една страна, изрично в решението на ВАС по адм. д. № 3238//2017 години съдът е достигнал до извод за приложение на този подзаконов нормативен акт, който извод е бил задължител на първоинстанционния съд при повторното решаване на спора. От друга страна, съдът многократно в практиката си е поставял въпроса досежно приложението на Методологията или нейни редакции спрямо факти възникнали преди приемането й/съответно приемането на конкретно изменение. В решение № 7116 от 7.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10738/2016 г., съдът приема, че безспорно нито Регламент № 2988/95, нито Регламент № 1083/2006 предвиждат обратно действие на регламентацията, въз основа на която държавите членки ще изпълняват задълженията по тези регламенти. Касационната инстанция по това дело обаче обосновава, че случаят попада в хипотезата на прилагане на нова правна уредба по отношение на бъдещите последици от положения, възникнали при действието на предходна правна регламентация. Обосновава, че Методологията се прилага по отношение на помощ, която тепърва се иска да бъде възстановена, т. е. налице е разпоредба, която от датата на влизането си в сила урежда по нов начин правоотношения, които са се породили и са се осъществили преди влизането й в сила. Процесните нарушения са извършени от бенефициера преди влизане в сила на Методологията, но до датата на влизането й в сила нарушенията не са били установени и органът не е постановил възстановяване на неправомерно полученото. Едва след влизане в сила на измененията органът установява нарушенията и именно с действащата към датата на установяване на нарушенията разпоредба регламентира правните последици от тях - възстановяването на помощта (решение от 22 декември 2010, Bavaria, С-120/08, EU: C: 2010: 798, т. 40 и 41, решение от 3 септември 2015, А2 А, С-89/14, EU: C: 2015: 537, т. 37 и 41). ВАС посочва, че постоянна е практиката на Съда на Европейския съюз, че приложното поле на принципа на оправдани правни очаквания не може да бъде толкова широко, че да възпрепятства изобщо прилагането на правна норма спрямо бъдещите последици от положения, възникнали при действието на предходната норма (решение от 14 януари 2010, S. P., С-226/08, т. 46, решение от 3 септември 2015, А2 А, С-89/14, EU: C: 2015: 537, т. 38). Следва също така да се отчете и факта, че задължението на държавата за възстановяване на неправомерно получена безвъзмездна помощ произтича пряко от регламентите (решение от 11 март 2008, V. N. O., С-383/06 и С-385/06, EU: C: 2008: 165, т. 36-40; решение от 21 ноември 2011, Chambre de commerce, С-465/10, т. 35). Бенефициерът е надлежно и предварително информиран за задължението за спазване на правото на Съюза и свързаното с него национално право и за последиците от това неспазване - възстановяването на неправомерно получената помощ. Методологията е акт, чиято цел е да определи само размера на финансовата корекция за съответното нарушение на националното законодателство в изпълнение на посоченото ПМС № 55/2017 година. С оглед на това тя регламентира занапред правните последици от осъществен в миналото факт - извършеното нарушение на правото на Съюза или на националното право.

Предвид гореизложеното, касационният състав приема, че така посоченото нарушение на чл. 17, ал. 2 от ПМС 55/2007 година е осъществено и законосъобразно с оспорения акт на бенефициера е наложена ФК в размер на 5% от верифицираните допустими разходи по договор № ТП4 – 49 от 27.08.2010 година, сключен между БСК и Консорциум Ол Ченълс – Актив – Симетрик.

Неправилен е и изводът на първоинстанционния съд досежно приложението на института на погасителната давност. На първо място касационната инстанция посочва, че институтът на "погасителната давност" е материалноправен. Съдебният състав е трябвало да установи наличието или липса на нарушение, представляващо нередност, за което има основание да се наложи финансова корекция и едва тогава да извършва преценка да приложението на погасителната давност, погасяваща правата на ръководителя на ДО да наложи корекция за нередността. При липсата на нередност, деянието не е нарушение, поради което и давност не се прилага. Без да установи елементите от фактическия състав на нередността, първоинстанционният съд неправилно е приложил спрямо деянието погасителна давност по чл. 1 и чл. 2 от Регламент № 2988/1995 година. Правилни са възраженията на касатора, че в случая е налице хипотеза на "продължаваща нередност", каквито са тези по процедурите по избор на изпълнители /по смисъла на чл. 3, пар. 1, ал. 2 от Регламент № 2988/1995 година (виж решение на сЕС по дело С – 465/2010 относно дефиницията за "продължаваща нередност"). Съгласно разпоредбата на посочения член, в случай на продължаваща или повторно извършена нередност срокът за давност започва да тече от датата, на която нередността е прекратена. В случай на многогодишна програма срокът за давност във всеки случай продължава, докато програмата изрично не бъде прекратена. В тази насока, неправилен е изводът на първоинстанционния съд, че срокът на погасителната давност започва да се брои считано от датата, на която методиката за оценка е публикувана от БСК – 02.06.2010 година. При съобразяване на разпоредбите на посочения регламент и решенията на СЕС по приложението на този институт, касационният състав приема, че погасителната давност за определяне на ФК за процесната нередност не е изтекла. Административен съд София град е допуснал съществено процесуално нарушение, като не е дал указания на страните, при възражение за погасителна давност, за доказване на елементите от фактическия й състав, от значение за прилагане на института. По делото не са ангажирани доказателства, на коя дата е изпълнен подписания договор № ТП4 – 49 от 27.08.2010 година, сключен между БСК и Консорциум Ол Ченълс – Актив – Симетрик. От една страна обаче в случая е налице многогодишна програма, от друга страна са предприемани и действия от компетентни органи по установяване на нередността, които водят до прекъсване на давността, съобразно разпоредбите на така посочения регламент. Видно от Решение на Съда (четвърти състав) от 11 юни 2015 година по дело C-52/14 (Pfeifer & Langen GmbH & Co. KG срещу Bundesanstalt fьr Landwirtschaft und Ernдhrung), член 1 от Регламент № 2988/95 въвежда "общи правила, отнасящи се до единните проверки и до административните мерки и санкции, касаещи нередностите по отношение на правото на [Съюза]", с цел, както е видно от трето съображение от този регламент, "да се противодейства на действията, насочени срещу финансовите интереси на [Съюза] във всички области" (вж. решения Handlbauer, C-278/02, EU: C: 2004: 388, т. 31, Josef Vosding Schlacht-, Kьhl- und Zerlegebetrieb и др., C-278/07—C-280/07, EU: C: 2009: 38, т. 20, както и Pfeifer & Langen, C-564/10, EU: C: 2012: 190, т. 36). В тези рамки член 3, параграф 1 от Регламент № 2988/95 въвежда четиригодишен погасителен давностен срок по отношение на преследването от момента, в който нередността е извършена, или в случай на продължаваща или повторно извършена нередност, от датата, на която нередността е прекратена. Въпреки това в съответствие с посочената разпоредба секторните правила могат да предвиждат и по-кратък срок, който не може да бъде по-малък от три години. Посоченият срок се прилага както за нередностите, които водят до налагане на административна санкция по смисъла на член 5 от този регламент, така и за нередностите, които са предмет на административна мярка в съответствие с член 4 от посочения регламент, състояща се в отнемане на незаконно придобитата облага (вж. в този смисъл решения Handlbauer, C-278/02, EU: C: 2004: 388, т. ЗЗ и 34, Josef Vosding Schlacht-, Kьhl- und Zerlegebetrieb и др., C-278/07—C-280/07, EU: C: 2009: 38, т. 22, както и Cruz & Companhia, C-341/13, EU: C: 2014: 2230, т. 45).... Срокът по член 3, параграф 1 от Регламент № 2988/95 цели да гарантира правната сигурност на икономическите оператори (вж. в този смисъл решения Handlbauer, C-278/02, EU: C: 2004: 388, т. 40, както и SGS Belgium и др., C-367/09, EU: C: 2010: 648, т. 68)..... Съгласно член 3, параграф 1, трета алинея от Регламент № 2988/95 давностният срок за преследване се прекъсва от всяко действие на компетентните органи, което е нотифицирано на проверяваното лице, свързано с разследването или преследването на нередността. С оглед на посочения текст следва да се констатира, че понятието "компетентен орган" по смисъла на тази разпоредба означава органа, компетентен да предприема въпросните действия, свързани с разследване или преследване. За сметка на това в текста на член 3, параграф 1, трета алинея от Регламент № 2988/95 няма индикации, че този орган трябва да е същият като компетентния да предоставя или да събира неправомерно получени във вреда на финансовите интереси на Съюза суми. В това отношение е необходимо да се подчертае, че в отсъствието на правни норми на Съюза всяка държава членка следва да определи компетентните съгласно националното право органи, които да предприемат действия, свързани с разследването или преследването на нередностите по член 1, параграф 2 от Регламент № 2988/95. Следователно държавите членки са свободни да предоставят правото за осъществяване на преследване на нередностите на орган, различен от този, който отпуска или в случая събира възстановените разходи за складиране, стига с това държавите членки да не накърняват ефективното прилагане на правото на Съюза.

С оглед на всички изложени съображения съдът приема, че член 3, параграф 1, трета алинея от Регламент № 2988/95 трябва да се тълкува в смисъл, че понятието "компетентен орган" съгласно тази разпоредба означава органа, компетентен съгласно националното право да предприема въпросните действия, свързани с разследване или преследване, като същият може да бъде различен от органа, предоставящ или осъществяващ събирането на неправомерно получени във вреда на финансовите интереси на Съюза суми. При съобразяване на посоченото решение, касационният състав приема, че в случая нередностите, за които се налага корекцията са отразени за първи път в доклад на ИА "ОСЕС", изготвен през 2015 година, като констатациите са във връзка с проверка законосъобразното разходване на средства по проекта, сертифицирани за периода от 01.01.2014 година до 31.12.2014 година. Всичко това на практика изключва и възможността за изтичане на давностния срок по чл. 3 от Регламент № 2988/95 до датата на обективиране на волеизявлението за определяне на ФК през м. 03. 2016 година в акта на ръководителя на ДО по програмата.

Предвид гореизложеното, съдебният състав приема законосъобразност на акта на ДО, в частта досежно определената ФК в размер на 5% от верифицираните допустими разходи по договор № ТП4 – 49 от 27.08.2010 година, сключен между БСК и Консорциум Ол Ченълс – Актив – Симетрик.

По отношение на законосъобразността на методиката за оценка, в процедурата за избор на изпълнител – открит избор с предмет "Създаване на секторни компетентностни модели със седем обособени позиции", проведена по реда на ПМС № 55/2007 година, касационният състав прави следните изводи от фактическа и правна страна: В одитната извадка са включени разходи по сключени договори по 4 обособени позиции, а именно: По обособена позиция № 1: Договор № ТП 26 – 9 от 30.06.2011 година между БСК и "КПМГ Адвайзърс" ЕООД на стойност 20 100 лева без ДДС, от които 7 700 лева за първи етап, 6200 лева за втори етап и 6 200 лева за трети етап. По обособена позиция № 2: Договор № ТП 27 – 10 от 30.06.2011 година между БСК и "КПМГ Адвайзърс" ЕООД на стойност 20 100 лева без ДДС, от които 7 700 лева за първи етап, 6200 лева за втори етап и 6 200 лева за трети етап. По обособена позиция № 4: Договор № ТП 29 – 12 от 30.06.2011 година между БСК и "Интернешънъл консултинг груп" ООД на стойност 20 886, 94 лева без ДДС, от които 8033, 43 лева за първи етап, 6 426, 75 лева за втори етап и 6 426, 75 лева за трети етап. По обособена позиция № 7: Договор № ТП 30 – 13 от 30.06.2011 година между БСК и "Компетентна работна сила в машиностроенето" ДЗЗД на стойност 21 096 лева без ДДС, от които 8 114 лева за първи етап, 6 491 лева за втори етап и 6 491 лева за трети етап.

Методиката за комплексна оценка на офертите приложена от БСК в тази процедура е представена на л. 108 по адм. д. № 3577/2016 година по описа на АССГ. Видно от съдържанието й, възложителят е избрал следните показатели за оценка: 1. Техническа оценка с относителна тежест 70%; 2. Предлагана обща цена с относителна тежест 30%. Комплексната оценка е определена по следната формула: Техническа оценка х 70% + предлагана цена х 30%. По критерия "Техническа оценка" оценяването се извършва по обособени позиции, като комисията оценява предложената от кандидата концепция за изпълнение на дейността по следните критерии: 1. Съответствие на предложените дейности с изискванията, посочени в техническото задание – оценява се пълнота на виждането на кандидата за осъществяване на дейността, адекватността на поставените задачи и целените резултати – 0 – 50 точки. 2. Съдържателен обхват на концепцията за изпълнение – оценява се представения подход и методи за изпълнение на дейността, креативност, разнообразие на предложените инструменти и методи, използвана терминология – 0 – 50, т. В методиката за комплексна оценка на офертите, оценките са определени както следва: отлично ниво – 40 - 50 точки; задоволително – 20 - 39 точки; незадоволително ниво – под 20 точки. Въз основа на тези факти, ръководителят на УО е направил извод, че за подпоказателите, които са част от показателя за оценка "Техническа оценка", документацията не съдържа точни указания за начина на определяне на оценката и не дава инструменти за начина на определяне на оценката на всички допуснати до оценка предложения. Приел е, че присъждането на оценки не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и е оставено на субективната преценка на членовете на комисията. Прави се извод за неясен начин, по който се определя същата – не е изрично указано при какви условия каква оценка следва да се присъди на всяко разглеждано предложение. Възложителят е формулирал скали за присъждане на оценките за всеки подпоказател, но те са твърде общи и не дават яснота какво точно ще се оценява, какви са конкретните изисквания към техническите предложения на участниците и какъв е начинът на присъждане на конкретния брой точки по всеки подпоказател.

Касационната инстанция напълно споделя изложените фактически установявания на органа. Неоснователно е възражението на БСК в насока, че процедурата по определяне на финансовата корекция е проверена при нарушаване на процесуалните правила, като на лицето не е дадена възможност да се защити по фактите и правната квалификация. БСК е взела становище по фактите както чрез ангажиране на възражение от м. декември 2015 година срещу установяванията в предварителния доклад – л. 38 по адм. д. № 3577/2016 година на АССГ; така и срещу уведомлението на ръководителя на УО за открита процедура по определяне на ФК – възражение на л. 48 по номера на същото дело. Касационната инстанция споделя съображенията на ръководителя на ДО, че чрез така изписаните фактически установявания е осъществено нарушение на чл. 17, ал. 2 от ПМС 55/2017 година. Съгласно цитираната разпоредба, Методиката по ал. 1, т. 7 трябва да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която бенефициерът дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. Относителната тежест на отделните показатели може да бъде изразена чрез максимални стойности в рамките на общата оценка. В случая обаче скалите за оценки по всеки показател са общи и не дават яснота какъв е начинът на определяне на точки по всеки от подпоказателите. В тази насока, правилен е изводът на ръководителя на ДО за нарушение на чл. 17, ал. 2 от ПМС 55/2017 година.

За да определи финансовия ефект на нарушението върху бюджета на общността, ръководителят на ДО е взел предвид възпиращия ефект на незаконосъобразната методика за оценка, която чрез посоченото нарушение засяга принципите на лоялна конкуренция; публичност и прозрачност. За определяне тежестта на нарушението с оглед точното определяне на размера на корекцията, органът е взел предвид конкретни факти по спора: - реда на процедиране съгласно ПМС 55/2007 година; получените четири оферти по обособени позиции 1, 2 и 7, и три оферти по обособена позиция № 4, при осигурена в достатъчна степен конкуренция между икономическите оператори. С оглед на това, касационната инстанция приема за съответен на тежестта на нарушението определеният процент корекция в размер на 5 % в съответствие с т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на ФК /МОФК – отм. /. Неправилен е изводът на първоинстанционния съд за неприложение на този подзаконов нормативен акт. Чл. 2, ал. 1, т. 2 МОФК определя приложното й поле и за нарушения при възлагане на договори по Постановление № 55 на Министерския съвет от 2007 г. за условията и реда за определяне на изпълнител от страна на бенефициенти на договорена безвъзмездна финансова помощ от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз, Съвместната оперативна програма за трансгранично сътрудничество "Черно море 2007 – 2013 г. " и от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство (обн., ДВ, бр. 24 от 2007 г.; отм., бр. 27 от 2013 г.). От една страна, изрично в решението на ВАС по адм. д. № 3238//2017 години съдът е достигнал до извод за приложение на този подзаконов нормативен акт, който извод е бил задължител за първоинстанционния съд при повторното решаване на спора. От друга страна, съдът многократно е поставял въпроса досежно приложението на методологията или нейни редакции спрямо факти възникнали преди приемането й/съответно приемането на конкретното изменение. В решение № 7116 от 7.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10738/2016 г., съдът приема, че безспорно нито Регламент № 2985/95, нито Регламент № 1083/2006 предвиждат обратно действие на регламентацията, въз основа на която държавите членки ще изпълняват задълженията по тези регламенти. Касационната инстанция по това дело обаче обосновава, че случаят попада в хипотезата на прилагане на нова правна уредба по отношение на бъдещите последици от положения, възникнали при действието на предходна нормативна регламентация. Обосновава, че Методологията се прилага по отношение на помощ, която тепърва се иска да бъде възстановена, т. е. налице е разпоредба, която от датата на влизането си в сила урежда по нов начин правоотношения, които са се породили и са се осъществили преди влизането й в сила. Процесните нарушения са извършени от бенефициера преди влизане в сила на Методологията, но до датата на влизането й в сила, не са били установени и органът не е постановил възстановяване на неправомерно полученото. Едва след влизане в сила на акта органът установява нарушенията и именно с действащата към датата на установяване на нарушенията разпоредба регламентира правните последици от тях - възстановяването на помощта (решение от 22 декември 2010, Bavaria, С-120/08, EU: C: 2010: 798, т. 40 и 41, решение от 3 септември 2015, А2 А, С-89/14, EU: C: 2015: 537, т. 37 и 41). ВАС посочва, че постоянна е практиката на Съда на Европейския съюз, че приложното поле на принципа на оправдани правни очаквания не може да бъде толкова широко, че да възпрепятства изобщо прилагането на правна норма спрямо бъдещите последици от положения, възникнали при действието на предходната норма (решение от 14 януари 2010, S. P., С-226/08, т. 46, решение от 3 септември 2015, А2 А, С-89/14, EU: C: 2015: 537, т. 38). Следва също така да се отчете и факта, че задължението на държавата за възстановяване на неправомерно получена безвъзмездна помощ произтича пряко от регламентите (решение от 11 март 2008, V. N. O., С-383/06 и С-385/06, EU: C: 2008: 165, т. 36-40; решение от 21 ноември 2011, Chambre de commerce, С-465/10, т. 35). Бенефициерът е надлежно и предварително информиран за задължението за спазване на правото на Съюза и свързаното с него национално право и за последиците от това неспазване - възстановяването на неправомерно получената помощ. Методологията е акт, чиято цел е да определи само размера на финансовата корекция за съответното нарушение на националното законодателство в изпълнение на посоченото ПМС № 55/2017 година. С оглед на това тя регламентира занапред правните последици от осъществен в миналото факт - извършеното нарушение на правото на Съюза или на националното право. В конкретната хипотеза следва да се вземе предвид и факта, че дори и ДБФП да е подписан през 2009 година – преди влизане в сила на Методологията, нарушението чрез публикуване на незаконосъобразна методика за оценка, е извършено на 21.03.2011 година, т. е. след влизане в сила на Методологията за определяне на ФК.

Предвид гореизложеното, касационният състав приема, че така посоченото нарушение на чл. 17, ал. 2 от ПМС 55/2007 година е осъществено и законосъобразно с оспорения акт на бенефициера е наложена ФК в размер на 5% от верифицираните допустими разходи по договори с №№ ТП 26 – 09 от 30.06.2011 година между БСК и "КПМГ Адвайзърс" ЕООД на стойност 20 100 лева без ДДС, № ТП 27 – 10 от 30.06.2011 година между БСК и "КПМГ Адвайзърс" ЕООД на стойност 20 100 лева без ДДС, № ТП 29 – 12 от 30.06.2011 година между БСК и "Интернешънъл консултинг груп" ООД на стойност 20 886, 94 лева без ДДС, № ТП 30 – 13 от 30.06.2011 година между БСК и "Компетентна работна сила в машиностроенето" ДЗЗД на стойност 21 096 лева без ДДС.

Неправилен е и извода на първоинстанционния съд досежно приложението на института на погасителната давност. На първо място касационната инстанция посочва, че институтът на "погасителната давност" е материално правен. Съдебният състав е трябвало да установи наличието или липса на нарушение, представляващо нередност, за което има основание да се наложи финансова корекция и едва тогава да извършва преценка за приложението на погасителната давност, погасяваща правата на ръководителя на ДО да наложи корекция да нередността. При липсата на нередност, деянието не е нарушение, поради което и давност не се прилага. Без да установи елементите от фактическия състав на нередността, първоинстанционния съд неправилно е приложил спрямо деянието погасителна давност по чл. 1 и чл. 2 от Регламент № 2988/1995 година. Правилни са възраженията на касатора, че в случая е налице хипотеза на "продължаваща нередност", каквито са тези по процедурите по избор на изпълнители /по смисъла на чл. 3, пар. 1, ал. 2 от Регламент № 2988/1995 година. Съгласно разпоредбата на посочения член, в случай на продължаваща или повторно извършена нередност срокът за давност започва да тече от датата, на която нередността е прекратена. В случай на многогодишна програма срокът за давност във всеки случай продължава, докато програмата изрично не бъде прекратена. В тази насока, неправилен е изводът на първоинстанционния съд, че срокът на погасителната давност започва да се брои считано от датата, на която методиката за оценка е публикувана от БСК – 21.03.2011 година. При съобразяване на разпоредбите на посочения регламент и решенията на СЕС, касационният състав приема, че погасителната давност за определяне на ФК за процесната нередност не е изтекла. Административен съд София град е допуснал съществено процесуално нарушение, като не е дал указания на страните, при възражение за погасителна давност, за доказване на елементите от фактическия й състав, от значение за прилагане на института. По делото не са ангажирани доказателства, на коя дата са изпълнени подписаните договори с №№ ТП 26 – 09 от 30.06.2011 година между БСК и "КПМГ Адвайзърс" ЕООД на стойност 20 100 лева без ДДС, № ТП 27 – 10 от 30.06.2011 година между БСК и "КПМГ Адвайзърс" ЕООД на стойност 20 100 лева без ДДС, № ТП 29 – 12 от 30.06.2011 година между БСК и "Интернешънъл консултинг груп" ООД на стойност 20 886, 94 лева без ДДС, № ТП 30 – 13 от 30.06.2011 година между БСК и "Компетентна работна сила в машиностроенето" ДЗЗД на стойност 21 096 лева без ДДС. От една страна обаче в случая е налице многогодишна програма, от друга страна са предприемани и действия от компетентни органи по установяване на нередността, което води до прекъсване на давността, съобразно разпоредбите на така посочения регламент. Видно от Решение на Съда (четвърти състав) от 11 юни 2015 година по дело C-52/14 (Pfeifer & Langen GmbH & Co. KG срещу Bundesanstalt fьr Landwirtschaft und Ernдhrung), член 1 от Регламент № 2988/95 въвежда "общи правила, отнасящи се до единните проверки и до административните мерки и санкции, касаещи нередностите по отношение на правото на [Съюза]", с цел, както е видно от трето съображение от този регламент, "да се противодейства на действията, насочени срещу финансовите интереси на [Съюза] във всички области" (вж. решения Handlbauer, C-278/02, EU: C: 2004: 388, т. 31, Josef Vosding Schlacht-, Kьhl- und Zerlegebetrieb и др., C-278/07—C-280/07, EU: C: 2009: 38, т. 20, както и Pfeifer & Langen, C-564/10, EU: C: 2012: 190, т. 36). В тези рамки член 3, параграф 1 от Регламент № 2988/95 въвежда четиригодишен погасителен давностен срок по отношение на преследването от момента, в който нередността е извършена, или в случай на продължаваща или повторно извършена нередност, от датата, на която нередността е прекратена. Посоченият срок се прилага както за нередностите, които водят до налагане на административна санкция по смисъла на член 5 от този регламент, така и за нередностите, които са предмет на административна мярка в съответствие с член 4 от посочения регламент, състояща се в отнемане на незаконно придобитата облага (вж. в този смисъл решения Handlbauer, C-278/02, EU: C: 2004: 388, т. ЗЗ и 34, Josef Vosding Schlacht-, Kьhl- und Zerlegebetrieb и др., C-278/07—C-280/07, EU: C: 2009: 38, т. 22, както и Cruz & Companhia, C-341/13, EU: C: 2014: 2230, т. 45).... Срокът по член 3, параграф 1 от Регламент № 2988/95 цели да гарантира правната сигурност на икономическите оператори (вж. в този смисъл решения Handlbauer, C-278/02, EU: C: 2004: 388, т. 40, както и SGS Belgium и др., C-367/09, EU: C: 2010: 648, т. 68)..... Съгласно член 3, параграф 1, трета алинея от Регламент № 2988/95 давностният срок за преследване се прекъсва от всяко действие на компетентните органи, което е нотифицирано на проверяваното лице, свързано с разследването или преследването на нередността. С оглед на посочения текст следва да се констатира, че понятието "компетентен орган" по смисъла на тази разпоредба означава органа, компетентен да предприема въпросните действия, свързани с разследване или преследване. За сметка на това в текста на член 3, параграф 1, трета алинея от Регламент № 2988/95 няма индикации, че този орган трябва да е същият като компетентния да предоставя или да събира неправомерно получени във вреда на финансовите интереси на Съюза суми. В това отношение е необходимо да се подчертае, че в отсъствието на правни норми на Съюза всяка държава членка следва да определи компетентните съгласно националното право органи, които да предприемат действия, свързани с разследването или преследването на нередностите по член 1, параграф 2 от Регламент № 2988/95. Следователно държавите членки са свободни да предоставят правото за осъществяване на преследване на нередностите на орган, различен от този, който отпуска или в случая събира възстановените разходи за складиране, стига с това държавите членки да не накърняват ефективното прилагане на правото на Съюза.

Предвид това, член 3, параграф 1, трета алинея от Регламент № 2988/95 трябва да се тълкува в смисъл, че понятието "компетентен орган" съгласно тази разпоредба означава органа, компетентен съгласно националното право да предприема въпросните действия, свързани с разследване или преследване, като същият може да бъде различен от органа, предоставящ или осъществяващ събирането на неправомерно получени във вреда на финансовите интереси на Съюза суми. При съобразяване на посоченото решение, касационният състав приема, че в случая нередностите, за които се налага корекцията са отразени в доклад на ИА "ОСЕС", изготвен през 2015 година, като са във връзка със средства, сертифицирани по проекта за периода от 01.01.2014 година до 31.12.2014 година. Всичко това изключва и възможността за изтичане на давностния срок до датата на обективиране на волеизявлението за определяне на ФК през м. 03. 2016 година в акта на ръководителя на ДО по програмата.

Предвид гореизложеното, съдебният състав прави извод за законосъобразност на акта на ДО, в частта досежно определената ФК в размер на 5% от верифицираните допустими разходи по договори с №№ ТП 26 – 09 от 30.06.2011 година между БСК и "КПМГ Адвайзърс" ЕООД на стойност 20 100 лева без ДДС, № ТП 27 – 10 от 30.06.2011 година между БСК и "КПМГ Адвайзърс" ЕООД на стойност 20 100 лева без ДДС, № ТП 29 – 12 от 30.06.2011 година между БСК и "Интернешънъл консултинг груп" ООД на стойност 20 886, 94 лева без ДДС, № ТП 30 – 13 от 30.06.2011 година между БСК и "Компетентна работна сила в машиностроенето" ДЗЗД на стойност 21 096 лева без ДДС.

Неоснователно е възражението на БСК, че процедурите са били предмет на други проверки, извършвани от ИА "ОСЕС" или от ръководителя на ДО, при които не са констатирани нарушения. Извършените предходни проверки на същите документи и констатациите за липса на нарушения, не преклудират, в рамките на давностния срок посочен по-горе правото на ръководителя на ДО да констатира нередности по процедурата, за които да бъде определена финансова корекция.

Предвид гореизложеното, обжалваното решение № 5532 от 01.10.2018 г. постановено по административно дело № 9329 по описа за 2017 г. на Административен съд София - град (АССГ) следва да бъде отменено като постановено при допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон и вместо него следва да се постанови друго, с което да се отхвърли като неоснователна жалбата на Сдружение "Българска стопанска камара - съюз на българския бизнес" срещу писмо рег. № 20-00-92#3 от 10.03.2016 на договарящия орган по Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2007 – 2013 година за наложена финансова корекция.

Предвид изхода на спора, на касатора се дължат разноски по делото в размер на 800 (осемстотин) лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение за всички съдебни инстанции (по 200 лева за всяка съдебна инстанция), на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 144 АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Воден от горното и на основание чл. 227 АПК, настоящият състав на Върховен административен съд

Р Е Ш И: ОТМЕНЯ решение № 5532 от 01.10.2018 г. постановено по административно дело № 9329 по описа на Административен съд София – град за 2017 г. и ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ оспорването на Сдружение "Българска стопанска камара - съюз на българския бизнес", Булстат № *********, гр. София, срещу писмо рег. № 20-00-92#3 от 10.03.2016 на договарящия орган по Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2007 – 2013 година за наложена финансова корекция.

ОСЪЖДА Сдружение "Българска стопанска камара - съюз на българския бизнес", Булстат № *********, гр. София да заплати на Агенцията по заетостта сумата от 800 (осемстотин) лева, представляващи разноски по делото.

Решението е окончателно.