Решение № 6421 от 28.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 709/2021 г.

Решение № 6421 от 28.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 709/2021 г., I о., докладчик съдията Весела Павлова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК във вр. с чл. 166 от ДОПК.

Образувано е по касационна жалба от ЕТ "Еко тур – Р. М.", представляван от адв. С. Д., срещу решение № 219 от 28.10.2020 г. по адм. дело № 77/2020 г. по описа на Административен съд - Кърджали, с което е отхвърлена жалбата на едноличния търговец срещу Акт за установяване на публично държавно вземане /АУПДВ/ № 09/312/03071/3/01/04/01 с изх. № 01-6500/8690/15.01.2020 г., издаден от изпълнителния директор на ДФ "Земеделие", като търговецът е осъден да заплати в полза на ДФЗ разноски по делото в размер на 5 788, 08 лева.

В касационната жалба са посочени касационните основания по чл. 209, т. 3 АПК – съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Касаторът счита, че при издаване на процесния АУПДВ управляващият орган не е спазил законоустановената процедура. Излага твърдения, че в конкретния случай за установяване по основание и размер на публични вземания на ДФЗ от вида на процесните е приложим реда по ЗУСЕСИФ. По подробно изложени в жалбата доводи, претендира отмяна на оспореното решение.

Ответната страна – изпълнителният директор на ДФ "Земеделие", чрез процесуалния си представител адв. П., в подаден писмен отговор и в о. с. з. изразява становище за неоснователност на подадената касационна жалба. Претендира присъждане на разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на първо отделение, като прецени събраните по делото доказателства и доводите на страните по чл. 218 АПК, намира, че касационната жалба е процесуално допустима, като разгледана по същество е основателна.

Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред АС – Кърджали е АУПДВ № 09/312/03071/3/01/04/01 с изх. № 01-6500/8690/15.01.2020 г., издаден от изпълнителния директор на ДФ "Земеделие". С него на основание чл. 20а, ал. 2 и чл. 27, ал. 3, ал. 4 и ал. 7 от ЗПЗП, чл. 46, ал. 1, ал. 2 и ал. 3, т. 4 във вр. с чл. 16, ал. 2, чл. 42, ал. 3 и чл. 43, ал. 1, т. 1 от Наредба № 29/11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от Програма за развитие на селските райони за периода /ПРСР/ 2007 – 2013 г., т. 4. 12, т. 4. 13, т. 4. 15, т. 4. 17, б "а" и т. 4. 18 от договор № 09/312/03071 от 13.10.2014 г. за предоставяне на помощ по цитираната мярка, чл. 59, ал. 1 и ал. 2 от АПК, както и на основание чл. 162, ал. 2, т. 8 и т. 9 във вр. с чл. 165 и чл. 166 от ДОПК, по отношение на "Еко тур – Р. М." е определено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 229 339, 58 лева, ведно със съответните лихви.

За да отхвърли жалбата срещу оспорения АУПДВ, първоинстанционният съд е приел следното от фактическа и правна страна:

ЕТ "Еко тур – Р. М.", [населено място], представлявано от управителя Р. М. е подал заявление за подпомагане по мярка "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия от ПСРС 2007 – 2013 г. " Към заявлението е приложен бизнес план съгласно който, за всяка година от изпълнението му са заложени годишни приходи в размер на 144 400 лв. Предвидено е разкриване на 5 работни места като са описани и дълготрайните и краткотрайни активи.

Представеният бизнес-план е бил одобрен с Договор № 09/312/03071/13.10.2014 г., предмет на който е "Реконструкция на планинска хижа (къща за гости) в ПИ 002019, местност "Калето" в землището на с. Устрен, общ. Д. Съгласно, сключения договор първоначално одобрената финансова помощ въз основа на представените документи е в размер на 286 361, 95 лв., като на 23.12.2015 г. е изплатена субсидия в размер на 229 339, 58 лв.

С Писмо изх. № 01-6500/8690/01.11.2019 г. ДФ "Земеделие" е открил производство по издаване на АУПДВ на основание чл. 26, ал. 1 вр. с чл. 34, ал. 3 от АПК. В оспорения АУПДВ е посочено, че при извършена извънредна проверка на място в периода 17.06.2019 г. - 28.06.2019 г., и извършена разширена проверка на място, в периода: 23.07.2019 г. – 24.07.2019 г., е установено неизпълнение на следните задължения по одобрения бизнес-план:

1. Неизпълнение на заложени годишни приходи от двойна стая със закуска и вечеря и единична стая със закуска и вечеря в размер на 144 400 лв. При извършените последващи проверки, отнасящи се до три пълни финансови години – 2016 г., 2017 г. и 2018 година, е установено, че средно аритметично изпълнението на бизнес-плана за тези три финансови години е в размер на 8. 39% от заложените приходи.

2. Неспазване на посоченото в бизнес-плана разкриване на пет работни места – 1 работно място – за управленски персонал и 4 работни места – за производствен. При извършените проверки е било установено, че за периода: 23.12.2015 г. /изплащане на помощта/ до 31.07.2019 г., т. е. за 2016 г., 2017 г. и 2018 година, не са наемани лица съгласно одобрения бизнес-план. Посочено е, че средно аритметично за трите пълни финансови години, са поддържани 1. 97 работни места, при заложени 5 броя за всяка финансова година от изпълнението на бизнес-плана. Прието е, че това представлява 40% изпълнение на заложените в БП показатели за съответствие с изискването за устойчива заетост, като е определено като нарушение на чл. 16, ал. 2 от Наредба № 29/11.08.2011 г.

3. Установени несъответствия между наличните при проверката на място активи и тези, които са финансирани чрез изплатената субсидия /установени липси на активи или по-малки количества на част от финансираните активи/,. Описаното е определено като нарушение на чл. 43, ал. 1, т. 1 от Наредба № 29/11.08.2011 г.

4. Непредставяне на изискани документи, при извършена проверка на място на 23.07. -24.07.2019 г., за активите, финансирани чрез изплатената субсидия - фактури, банкови извлечения, договори, анекси, удостоверения, ППП, категоризация на обекта. Прието е, че това представлява нарушение на чл. 42, ал. 3 от Наредба № 29/11.08.2011 година.

По делото са изготвени първоначална и допълнителна съдебно-счетоводна експертиза /ССчЕ/, както и съдебно-оценителска експертиза /СОЕ/, които са кредитирани от съда като обективни и компетентно изготвени.

При тази фактическа установеност, първоинстанционният съд е приел, че оспорения АУПДВ е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма.

Относно спазването на административнопроизводствените правила съдът е счел, че настоящият случай попада извън приложното поле на чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП с оглед нормата на § 12, ал. 1 от ПЗР към ЗИД на ЗПЗП /обн. ДВ, бр. 2 от 2018 г./. Посочил е, че производство е започнало по смисъла на § 12, ал. 1 от ПЗР към ЗИД на ЗПЗП /обн. ДВ, бр. 2 от 2018 г./ при действието на Наредба № 29 от 11.08.2008 г. Според съда, ЗУСЕСИФ не е приложим, както и § 4, ал. 3 от ДР от същия, тъй като в ЗПЗП и Наредба № 29 от 11.08.2008 г. е предвиден специален ред – Глава четвърта, раздел ІІ от Наредбата, като в чл. 46 са посочени основания, при наличието на които РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта, а в чл. 47 е регламентирана процедура за налагане на санкциите. Предвид тази нормативна рамка са отхвърлени, като неоснователни възраженията на жалбоподателя, че административният орган неправилно е издал АУПДВ вместо решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от ЗУСЕСИФ, вр. чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП.

Първоинстанционният съд е приел, че оспореният АУПДВ е издаден и в съответствие с приложимите материалноправни норми и целта на закона. Съдът е анализирал подробно всяко едно от установените четири нарушения на Наредба № 29/11.08.2008 г. и сключения договор № 09/312/03071/13.10.2014 г. Приел е за верни констатациите на административния орган за неизпълнение от страна на едноличния търговец на заложените в одобрения бизнес план параметри по отношение прогнозните приходи от търговската дейност, неспазване на поетите задължения за наемане на посочения в бизнес плана персонал, установените несъответствия между наличните при проверката на място активи, както и непредставянето на изисканите документи. Обосновал е краен извод, че от събраните доказателства по делото безспорно се установява, че ползвателят не е изпълнил поети договорни и нормативни ангажименти към ДФЗ, с оглед на което административния орган правилно е приел, че са налице предпоставките на чл. 27, ал. 7 от ЗПЗП и чл. 46, ал. 1 от Наредбата за издаване на процесния АУПДВ.

В заключение първостепенният съд е изложил мотиви, че правилно и законосъобразно съгласно разпоредбите на чл. 3, ал. 1 от Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007–2013 г. / е определен размера на дължимото публично държавно вземане от 229 339, 58 лв.

Настоящият касационен състав намира, че така постановеното решение е валидно и допустимо, но неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон.

Основателен е доводът на касатора, че първоинстанционният съд не е съобразил обстоятелството, че процесният АУПДВ е издаден след изменението на ЗПЗП, ДВ, бр. 51/2019 г., в сила от 28.06.2019 г. и по - конкретно при действието на чл. 27, ал. 6, който препраща към прилагане на правилата и предвидения правен ред в ЗУСЕСИФ. Неправилно в първоинстанционното решение е прието, че при издаването на акта не е налице допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила.

Съгласно чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /нова - ДВ, бр. 51 от 2019 г. в сила от 28.06.2019 г./ дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон. Според ал. 7 на чл. 27 ЗПЗП също в сила от 28.06.2019 г. дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на критерии за допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, извън основанията по ал. 6, се установява с издаването на акт за установяване на публично държавно вземане по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/.

Трайно е разбирането в съдебната практика, че непостигането на заложените финансови показатели в бизнес плана представлява неизпълнение на одобрените индикатори и е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ за извършване на финансова корекция. В този смисъл са налице множество, постановени от Върховния административен съд, четвърто отделение съдебни решения: решение № 5872/21.05.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 11774/2019 г., решение № 2709/19.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 9703/2018 г.; решение № 3184/28.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 7468/2018 г.; решение № 5040/04.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 4307/2018 г.; решение № 5317/24.04.2018 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 1945/2018 г.; решение № 4933/03.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 4912/2018 г. и др. Във всички тях е прието, че в този случай е налице е материалноправната хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, която представлява основание за налагане на финансова корекция с издаването на решение по реда на чл. 73 от същия закон.

Следователно, от горното може да се направи извод, че показателите, заложени в бизнес плана, представляват индикатори. В подкрепа на горното са и мотивите, изложени в решение № 13796/06.11.2020 г. по адм. д. № 12488/2019 г. на седмо отделение, според които: "Индикаторът е нещо, което или чрез което се измерва осъществяването на одобрения проект. Проектът се одобрява при точно определени параметри – инвестиционно намерение, което включва структура, стойност, източници на финансиране, място на извършване на инвестицията, и от друга страна - анализ на приходите и разходите след реализация на инвестиционния проект. Именно тези два компонента на инвестиционното намерение, които са същността на процесния проект, са мотивирали органа да одобри предоставянето на безвъзмездната помощ в процесния размер, защото чрез тях той е бил убеден, че проектът не само ще създаде сочената материална база, но и ще има принос за постигане на целите на оперативната програма".

В процесния АУПДВ административният орган се позовава на неспазване от страна на ползвателя на ангажимент, поет със сключения с ДФ "Земеделие" договор за финансова помощ от 13.10.2014 г. В този случай съгласно чл. 27, ал. 7 ЗПЗП дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ се установява с издаването на АУПДВ по реда на ДОПК, но само ако не е налице основание по ал. 6 за издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ. Предвид тази нормативна рамка следва да се приеме, че законодателят не е регламентирал в условията на алтернативност хипотезите, при които компетентният орган издава решение по чл. 73 ЗУСЕСИФ и АУПДВ по ДОПК, като не му е предоставил възможност да си избере кой акт да издаде, ако прецени, че фактите по спора могат да бъдат подведени както под материалноправното основание на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, така и под материалноправното основание в съответната наредба, по реда на която се сключва договорът, регламентираща връщане на предоставената финансова помощ при неизпълнение на договора. От това следва, че хипотезите на издаване на два различни акта са регламентирани в условията на евентуалност и само когато липсват основанията за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от ЗУСЕСИФ, се издава АУПДВ.

Съгласно чл. 63, пар. 1 от Регламент /ЕО/ 1306/2013, ако се установи, че даден бенефициер не изпълнява критериите за допустимост, ангажиментите или други задължения, свързани с условията за предоставяне на помощта или подкрепата, предвидена в секторното законодателство в областта на селското стопанство, помощта не се изплаща или се оттегля изцяло или частично. Според разпоредбата на чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Определението за нередност в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 е следното: "Нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Предвид изложеното се налага извод, че при констатиране на нередност по определението на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, на основание чл. 27, ал. 6 ЗПЗП дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ е следвало да се установи с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ, тъй като е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 от същия закон. Изричната и ясна регламентация в специалния закон на вида на акта, реда за издаването му и правните основания в различните хипотези не допуска нарушаването на тези разпоредби да бъде възприемано от съда като несъществено и невлияещо на законосъобразността на оспорения акт.

В допълнение следва да се посочи, че в процесния случай е приложима именно новата разпоредба на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /ДВ, бр. 51 от 2019 г., в сила от 28.06.2019 г./, тъй като производството по издаването на оспорения АУПДВ е започнало на 01.11.2019 г., видно от уведомителното писмо по чл. 26 от АПК за откриване на производството и съгласно чл. 25, ал. 3 АПК, а АУПДВ е издаден на 15.01.2020 г. Пар. 12, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗПЗП, обн. ДВ, бр. 2 от 2018 г., според който започналите производства по издадените до датата на влизането в сила на този закон наредби по прилагането на мерките от ПРСР за периода 2007 - 2013 г. и на мерките и подмерките по чл. 9б, т. 2 от ПРСР за периода 2014 - 2020 г. се довършват по досегашния ред до изтичане на периода на мониторинг, не намира приложение в случая. Договорът за отпускане на финансова помощ е сключен на 13.10.2014 г. Съгласно пар. 1, т. 2 от Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ "мониторингов период" за договорите, сключени преди 1 януари 2015 г., е пет години, считано от датата на сключването му. Въз основа на тези данни се установява, че мониторинговия период по сключения между бенефициента и ДФ "Земеделие" е изтекъл на 13.10.2019 г., т. е преди образуване на административното производство по издаване на оспорения административен акт.

Разпоредбата на чл. 75, ал. 2 ЗУСЕСИФ, изм. ДВ бр. 85/2017 г., според която след окончателното плащане по проект неизвършените финансови корекции са публично вземане съгласно чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК, не изключва приложимостта на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /ДВ, бр. 51/2019 г./. Тълкуването й съобразно чл. 46, ал. 1 от Закона за нормативните актове във връзка с другите алинеи на същия законов текст сочи, че под "извършване" на финансова корекция се разбира "изпълнение" в смисъла на възстановяване на средствата от съответния бенефициент, а не "установяване" по смисъла на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП.

По тези съображения касационната жалба на ЕТ "Еко тур – Р. М." се явява основателна и обжалваният съдебен акт следва да се отмени като неправилен, като се постанови друг, с който да се отмени процесният АУПДВ № 09/312/03071/3/01/04/01 с изх. № 01-6500/8690/15.01.2020 г., издаден от изпълнителния директор на ДФ "Земеделие".

С оглед изхода на спора, в полза на касатора следва да бъдат присъдени разноски в общ размер на 5473 лева за първоинстанционното производство. В рамките на касационното производство няма направено искане за присъждане на разноски.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 и чл. 222 АПК, Върховният административен съд, състав на първо отделение