Решение № 5562 от 8.5.2024 г. на ВАС по адм. д. № 4877/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на председателя на Патентното ведомство срещу решение 2048 от 30.03.2023 г. по адм.д. 3232/2022 г. по описа на Административен съд София- град, с което е отменено решение РС-19-1 от 31.01.2022г. на председателя на Патентното ведомство в обжалваната част, с която е оставена без уважение жалбата на "Победа" АД с вх. BG/N/2015/138643-/20//10.11.2020г. срещу решение по опозиция срещу регистрацията на марка с вх. 138643 "ЗАКУСКА", словна, за изброените в решението заявени стоки от клас 30 на МКСУ и заявени услуги от клас 35 на МКСУ. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Съдът анализирал различията между марките, но не и сходството във висока степен между тях. В процесния случай между противопоставените марки е налице визуално и фонетично сходство във висока степен. Атакувана марка е словна и поради това не съдържа доминиращи и отличителни елементи, съдът не е анализирал общият словен елемент между противопоставените марки, което води до фонетично сходство във висока степен. Неправилно съдът приел, че поради фантазийния характер на ЗАХРУСКА между марките не е налице смислово сходство във висока степен. Противопоставените марки се отнасят за храни, като съществува вероятност от объркване в потребителите. Неправилно съдът взел предвид представените от заявителя доказателства, че заявената марка се ползва с известност, признатата общоизвестност касае друга марка, притежание на заявителя Дори и да е приложимо решение 54-ОМ/06.08.2010 г., с което за марката ЗАКУСКА/ZAKUSKA с притежател дружеството Победа АД е определено, че се ползва с известност на територията на Република България за стоки от клас 30 на МКСУ бисквити към 01.01.2002 г., съгласно приложимия материален закон, степента на отличителност касае по-ранни заявени (противопоставени) марки, разпоредбите са неприложими към заявената марка. От друга страна приложеното решение 54-ОМ/06.08.2010 г. не следва да бъде взето предвид в настоящото производство , тъй като статутът на марката, ползваща се с известност има действие за срок от 5 години на основание чл. 2, ал. 2 от Наредбата за реда и начина за определяне в Патентно ведомство на марка като общоизвестна марка, и марка, ползваща се с известност на територията на Република България /отм./. Статутът на общоизвестност на марката е изтекъл на 30.09.2019 г. и не е бил продължаван за нов период. Съгласно разпоредбата на чл. 12, ал. 2, т. 9 от ЗМГО в производството по опозиция общоизвестност може да претендира само по отношение на по-ранните, но не и на оспорваната марка. Приложеното решение се отнася единствено до стоките бисквити от клас 30 на МКСУ и няма правно значение по отношение на останалите стоки и услуги от процесния списък. Ответната страна "Победа" АД, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на жалбата, представя писмен отговор. Излага доводи, че словният елемент ХРУС в марките на А. Шишманов е изписан с различен, стилизиран шрифт, в жълто, имитиращо солети и изпъква на фона на останалите букви, с оглед на което този елемент се явява доминиращ и отличителен по отношение на марките ЗаХРУСка. Характеризирането на елемент ХРУС в състава на марките на ЗаХРУСка като доминиращ и отличителен е и в основаната на заключението на вещото лице за липса на визуално сходство между сравняваните марки, определена от силно подчертания визуално елемент ХРУС. Както вещото лице е посочило, този елемент се отразява и при изследването на фонетичното сходство между марките, доколкото по-ранните марки имат фонетично различен елемент - ХРУС, като достига до извода за фонетично сходство в много ниска степен. Поради фантазийния характер на по-ранните марки заключението на вещото лице и относно семантичното съдържание на знаците е за липса на смислово сходство, доколкото асоциацията, която може да се направи е само, че става въпрос за храна, което не е достатъчно, за да обоснове наличие на смислово сходство. От събраните доказателства по делото е установена ниска отличителна способност на марките ЗаХРУСка, обусловена от наличието на по-ранната регистрация на идентичната марка ЗаХРУСка на COMPAGNIE GERVAIS DANONE, FR., както и значително количество регистрирани и използвани марки, съдържащи елементът ХРУС и ХРУСКА. Потребителите са поставени в ситуация на масово използване на марки, които включват въпросния елемент ХРУС. Масовото използване на марки, съдържащи елемента ХРУС сред потребителите, намалява отличителната способност на марките ЗаХРУСка, което значително намалява вероятността от объркване на потребителите със заявената марка ЗАКУСКА на Победа АД., марката на Победа АД е придобила повишена отличителност и разпознаваемост в следствие на използване през годините, липсват данни за използването на двете комбинирани марки ЗаХРУСка, а словната марка е използвана в ниска степен, което значително намалява вероятността от объркване на потребителите със заявената марка ЗАКУСКА на Победа АД По делото не са представени доказателства за придобита отличителност на този знак като търговска марка, която да е способна да идентифицира произхода на стоките с конкретния маркопритежател. намалената отличителна способност и разпознаваемост на по-ранните марки ЗаХРУСка води и до по-ниска вероятност от объркване на потребителите със заявената марка ЗАКУСКА Продуктите под марка Захруска (словна) на А. Шишманов се разпространяват, предлагат за продажба и рекламират в публичното пространство единствено и само заедно с продуктите под марки Хрус-хрус и този продукт изрично е представян сред потребителите като най-новия и най-сладкия продукт от семейството на Хрус- хрус. В марките на А. Шишманов доминиращ се явява елементът ХРУС, който като начин на изписване, шрифт, цвят, изобразените кристалчета сол по него, напомнящи солети, е почти идентичен с доминиращите елементи в комбинираните марки Хрус- хрус.От представените по делото писмени доказателства с молба от 28.09.2022 г. е видно и че опаковката на продуктите под марка Захруска съдържа стилизиран надпис Хруп-хруп, изписан със същия шрифт, с който е изписан и надписът Хрус- хрус в комбинираните марки Хрус-хрус, както и изображение на зайче, идентично с това, изобразено върху опаковките на солетите Хрус-хрус и съдържащо се и в част от комбинираните марки Хрус-хрус. Посочените обстоятелства обуславят наличието на сходство именно между марките ЗаХРУСка и Хрус-хрус и създават предпоставки потребителите да свържат стоките под марки ЗаХРУСка със стоките под марки Хрус-хрус като произхождащи от един същ или икономически свързани производители, което изключва вероятността от объркване с марката на Победа АД. Визуалното въздействие на процесните марки взема превес над фонетичното и смисловото им въздействие върху потребителите, правилен е извода за липса на вероятност от объркване у потребителите поради високата степен на известност на марката ЗАКУСКА на Победа АД и липсата на такава на регистрираните марки ЗАХРУСКА Ответната страна А. Шишманов не е взел становище по делото. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Счита за правилен извода на съда, че по отношение на спорните търговски марки не съществува вероятност за объркване на потребителите. Процесната словна марка ЗАКУСКА и по-ранната словна марка ЗАХРУСКА имат ниска степен на сходство, определена от визуално и фонетично сходство и липса на смислово сходство. Процесната словна марка ЗАКУСКА и по-ранните комбинирани марки със словна част ЗАХРУСКА имат фонетично сходство в ниска степен, и нямат визуално и смислово сходство. Заявените за регистрация стоки и услуги на процесната марка са идентични или сходни със стоките и услугите, за които са регистрирани по-ранни марки, но това не определя възможността за объркване на потребителите. Това е така предвид степента на известност на заявената марка ЗАКУСКА и липсата на такава на регистрираната марка ЗАХРУСКА. Установено е, че не съществува вероятност за объркване на потребителите за стоките от заявения списък на процесната марка. Липсата на придобита повишена отличителност на по-ранните марки е предпоставка за значително намаляване на вероятността от объркване на потребителя. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 2 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. В административния акт е прието, че от датата на регистрация на по-ранната марка - 11.12.2012 г., до датата на заявяване на марка с вх. 138643 ЗАКУСКА - 08.10.2015 г., е изминал период по-малък от 5 години. При постановяване на опозиционното решение приложим е сега действащия ЗМГО с оглед на това, съобразно с чл. 58, ал. 1 от ЗМГО, опонентът в производство по опозиция, не е бил длъжен да доказва реално използване на по-ранните си права, доколкото не е изпълнено условието от датата на регистрация на по-ранната марка до датата на заявяване на опонираната да са минали повече от 5 години. По-ранна марка рег. 82790, ЗАХРУСКА е словна и е изписана с букви на кирилица, както и процесната. Атакуваната марка и по-ранната словна марка споделят близък брой букви - 7 при процесна и 8 при по-ранна, предвид което сравняваните знаци са близки по дължина. Сравняваните марки споделят общо 6 букви в състава си - З А У С К А, които са идентични, като освен това са разположени на идентични места в структурата на думите - ЗА в началото и УСКА в края на думите. Различие се наблюдава в средата на двата словни елемента, като в процесната марка се съдържа буквата К, а при по-ранните ХР. Въпреки наличието на тази разлика, предвид съвпадението на повечето от буквите на сравняваните знаци, те са визуално сходни във висока степен. По-ранните комбинирани марки се състоят от словния елемент ЗАХРУСКА изписан в стилизирани шрифт. Предвид това е прието, че аргументите за визуално сходство изложени важат и при сравнението между комбинираните по-ранни марки и процесната, доколкото първите представляват стилизирано изписване на думата ЗАХРУСКА, предвид което сравняваните знаци следва да се определят като сходни във висока степен. Графичното оформление на по-ранните комбинирани марки изразяващо се в специфичен шрифт на словните елементи не затрудняват разчитането на думата ЗАХРУСКА в състава им, като по този начин същите позволяват възприемане на значението на думата. Предвид това, визуалната степен на сходство се намалява, но същата не може да се изключи предвид съвпадащият брой букви на сравняваните думи. Сравняваните марки са изписани букви на кирилица. Процесната марка ще бъде произнесена като З-А-К-У-С-К-А. По-ранните марки ще бъдат произнесени като З- А-Х-Р-У-С-К-А. Видно от съпоставката на сравнявани думи същите се различават само в два звука, разположени в средата на думата - К в процесната марка и ХР в по-ранните марки. Ударенията, интонацията и мелодиката на сравняваните думи може да се определи като сходна във висока степен. Освен това различните срички намиращи се в средата на думата могат лесно да бъдат пренебрегнати при изговаряне на думите. Предвид това е прието, че сравняваните знаци са фонетично сходни във висока степен. Значението на процесната марка ЗАКУСКА следва се определи като първото хранене за деня сутрин и едно от последващите хранения, извън основните - следобед, като често е в малки количества. Въпреки констатираните семантични различия е отбелязано, че както думата ЗАКУСКА, така и думата ЗАХРУСКА, могат да възпроизведат сходна мисловна представа в съзнанието на потребителите, която асоциативно се свързва с консумацията на храна - било като закуска, било като нещо за хрускане, в смисъл на хапване - консумация на храна. Предвид горното е прието, че между сравняваните марки е налице смислово сходство. Процесната и по-ранната марка 82790 ЗАХРУСКА са словни, поради което по правило не може да се говори за доминиращ елемент в състава им. Другите две по-ранни марки (87737, 87738) са комбинирани, като основен акцент в стилизацията им е графичното представяне на всички или част от съставящите ги букви. Прието е, че графичното представяне на буквите не променя факта, че доминиращ и отличителен елемент в състава на тези марки е именно словният елемент ЗАХРУСКА в неговата неделима цялост Извършеният анализ показва, че между част от стоките от клас 30 и всички услуги от клас 35 на процесната марка и стоките и услугите от клас 30 и 35 на по-ранните марки се установява наличие на идентичност и сходство. Прието е наличие на визуално и фонетично сходство във висока степен, както и наличие на смислово сходство между марките. Отличителните елементи, а именно - ЗАКУСКА и ЗАХРУСКА са визуално, фонетично и смислово сходни. Съвпадащите елементи на марките са достатъчни за да доведат до объркващото сходство, доколкото сходните елементи в състава на двете марки изпълняват отличителната функция в тях. Повишената отличителност и общоизвестността/ползването с известност могат да бъдат релевантни фактори само по отношение на по-ранните марки, на които се основава опозицията, като допринасящи за наличието на вероятност за объркване, а не на обратното - нейната липса. Без значение е и наличието на други регистрации, съдържащи словния елемент ЗАКУСКА в състава си. Прието е, че има вероятност значителна част от релевантните потребители да помислят, че идентичните и сходни стоки и услуги, предлагани с марката ЗАКУСКА произхождат от лице, икономически свързано с притежателя на по-ранните марки ЗАХРУСКА. В съдебното производство вещото лице е дало заключение, че словните марки ЗАКУСКА и ЗАХРУСКА са визуално сходни, докато по отношение на комбинираните марки ЗАХРУСКА 87737 и 87738 няма визуално сходство. Фонетичното сходство между процесните марки е в ниска степен и липсва смислово сходство, доколкото марките имат различно съдържание. Направен е извод, че процесната словна марка и сравняваната по-ранна словна марка са сходни в ниска степен като сходството е налице във визуално и фонетично отношение, определено от сходната дължина на думите и идентичността на 7 от 8 букви, разположени на идентично място. Ниската степен на сходство се определя от липсата на смислово сходство. Процесната словна марка и сравняваните по- ранни комбинирани марки като цяло не са сходни, поради липса на визуално и смислово сходство и много ниска степен на фонетично сходство. Позовавайки се на приетите по делото СМЕ, съдът приел, че сходство между процесната марка с вх. 138643 ЗАКУСКА", словна и по- ранните марки per. 87737 и 87738 ЗАХРУСКА-комбинирана липсва. Налице е съществена визуална разлика, определена от силно подчертания визуално елемент ХРУС, което определя липса на визуално сходство. По отношение на по-ранната марка 82790 ЗАХРУСКА (словна) е налице визуално сходство, доколкото думите са близки по дължина. Първата и последната срички са идентични. Налице е разлика в една сричка кус - хрус. Прието е, че фонетичното сходство съществува в много ниска степен, тъй като процесната и по-ранните марки имат фонетично идентични елементи, разположени на идентично място. По-ранните марки имат фонетично различен елемент - ХРУС, който се явява и отличителен елемент, поради стилизираното си и специфично изписване и представяне в комбинираните марки. Сравняваните марки имат различно семантично съдържание, поради което не е налице смислово сходство. Словната част на по-ранните марки, е по-скоро с фантазиен характер, тъй като в българския език не съществува дума ЗАХРУСКА със самостоятелно значение. Направен е извод, че процесната словна марка и сравняваната по-ранна словна марка са сходни в ниска степен като сходството е налице във визуално и фонетично отношение, определено от сходната дължина на думите и идентичността на 7 от 8 букви, разположени на идентично място. Ниската степен на сходство се определя от липсата на смислово сходство. Поради това, съдът приел, че процесната словна марка и сравняваните по-ранни комбинирани марки като цяло не са сходни, поради липса на визуално и смислово сходство и много ниска степен на фонетично сходство. Решението е правилно като резултат. Неправилни са изводите на административния орган, че тъй като по-ранните комбинирани марки се състоят от словния елемент ЗАХРУСКА изписан в стилизирани шрифт, аргументите за визуално сходство важат и при сравнението между комбинираните по-ранни марки и процесната, доколкото първите представляват стилизирано изписване на думата ЗАХРУСКА, предвид което сравняваните знаци са определени като сходни във висока степен. Сравнението с по- ранната словна марка е за сходство във висока степен, но сравнението с по- ранните комбинирани марки води до извод за визуално сходство в ниска степен. Съдът правилно е приел, че визуалното сходство е в ниска степен. При сравнение на словна с комбинирана марка се преценява въздействието на словния елемент в състава на комбинираната марка. При смислово сравняване на словна с комбинирана марка, анализът трябва да бъде насочен към комбинираната марка като цяло, не само към словния елемент, който може да е идентичен или сходен. Неправилно е прието, че тъй като графичното оформление на по-ранните комбинирани марки изразяващо се в специфичен шрифт на словните елементи не затруднява разчитането на думата ЗАХРУСКА в състава им, като по този начин същите позволяват възприемане на значението на думата, е налице визуално сходство във висока степен. Визуалната степен на сходство в сравнение с комбинираните марки намалява, макар, че не може да се изключи предвид съвпадащият брой букви на сравняваните думи. Изводът за визуално сходство във висока степен не отчита доминиращият елемент ХРУС в по-ранните комбинирани марки. При комбинираните марки заХРУСка визуалното сходство е силно намалено, поради което е в ниска степен, с оглед изписването в стилизиран стил на сричката ХРУС, което дава различна визия на марката. Визуално сравняваните словни марки са сходни, но сравняваните комбинирани марки за различни, с оглед доминиращия елемент ХРУС изписан по различен начин. Словният елемент ХРУС в марките на А. Шишманов е изписан с различен, стилизиран шрифт, в жълто, имитиращо солети и изпъква на фона на останалите букви, с оглед на което този елемент се явява доминиращ и отличителен по отношение на комбинираните марки ЗаХРУСка. Характеризирането на елемент ХРУС в състава на марките на ЗаХРУСка като доминиращ и отличителен е и в основаната на заключението на вещото лице за липса на визуално сходство между сравняваните марки, определена от силно подчертания визуално елемент ХРУС. Фонетичното сходство е в над средната степен степен както е приел административния орган в производството относно марката на латиница "zakuska" , тъй като при произнасянето на по- ранната марка изпъкват звуците х и р които липсват в заявената марка. В случая няма разлика в произнасянето на марката когато е изписана на български език и когато е изписана на латиница. Елементът ХРУС се отразява и при изследването на фонетичното сходство между марките, доколкото по-ранните марки имат фонетично различен елемент - ХРУС, който има специфично звучене. Фонетично сравняваните марки са сходни, в степен над средната, не във висока степен. В случая разликата е в една буква - вместо х- к, но смисълът на думата става различен и фонетичното звучене е различно. Смислово марките също са сходни но не във висока степен, тъй като думата захруска въпреки, че не е фантазийна, както е приел съдът, съществува в правописния речник и има самостоятелно смислово значение, различно от думата закуска, поради което макар и двете думи да са свързани с хапване не могат да се объркат, тъй като захруска е специфична. Семантичното съдържание на знаците не е сходно във висока степен, доколкото асоциацията, която може да се направи е само, че става въпрос за храна, което не е достатъчно, за да обоснове наличие на смислово сходство във висока степен. След като в правописния речник има глагол "захрусвам", това означава, че производната дума "захруска" има самостоятелно и различно смислово значение. Смислово сравняваните марки не са изцяло сходни, тъй като изразът ХРУС и думата захруска имат самостоятелно смислово значение, различно от закуска. Смислово сходство съществува, но не е във висока степен. Административният орган не сочи, че сходството е във висока степен, сочи само, че има сходство. Административният орган не е изследвал отличителността на по- ранните марки. Ответникът Шишманов не твърди висока отличителност на марката захруска, след като не го е твърдял пред органа и пред съда няма как да се приеме за доказано от настоящата инстанция. Липсват данни по делото за използването на двете комбинирани марки ЗаХРУСка, а словната марка е използвана в ниска степен, което значително намалява вероятността от объркване на потребителите със заявената марка ЗАКУСКА на Победа АД. По делото не са представени доказателства за придобита отличителност на този знак като търговска марка, която да е способна да идентифицира произхода на стоките с конкретния маркопритежател. Намалената отличителна способност и разпознаваемост на по-ранните марки ЗаХРУСка води и до по-ниска вероятност от объркване на потребителите със заявената марка ЗАКУСКА". Неправилни са изводите на административния орган, че е без значение и наличието на други регистрации, съдържащи словния елемент ЗАКУСКА в състава си, както и че има вероятност значителна част от релевантните потребители да помислят, че идентичните и сходни стоки и услуги, предлагани с марката ЗАКУСКА произхождат от лице, икономически свързано с притежателя на по-ранните марки ЗАХРУСКА. Това е така, не само поради различния смисъл на думите и специфичния смисъл на думата захруска, но и поради това, че на българския и международния пазар е била известна марка закуска, макар и регистрацията й да не е подновена своевременно, както и отличителността й потребителят няма да я свърже с марката закуска. Марката закуска може да не е подновена своевременно, но съществува фамилия марки закуска, с която ще я свържат потребителите, фамилията марки са регистрирани между 1997 г. и 2017 г. - атакуваната марка е идентична с част от тези марки и/или се съдържа в част от тях. Изводите са, че за словната сравнявана марка визуалното сходство е високо, за комбинираните сравнявани марки - ниско. Фонетичното сходство е над средната степен, смислово сходство съществува, но не е във висока степен и това не е достатъчно за възможността от объркване Заявените за регистрация стоки и услуги на процесната марка са идентични или сходни със стоките и услугите, за които са регистрирани по-ранни марки, но това не определя възможността за объркване на потребителите. Липсата на придобита повишена отличителност на по-ранните марки е сама по себе си предпоставка за значително намаляване на вероятността от объркване на потребителя. По- ранната марка се свързва с марките хрус хрус и марката захруска на "Данон", а не с марката закуска на "Победа" Бургас. С оглед на това като краен резултат решението на административния съд е правилно и следва да се остави в сила. На ответната страна следва да се присъдят претендираните разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 3000 лв. Възражението за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение е неоснователно с оглед фактическата и правна сложност на делото. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение