Решение № 2064 от 10.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13907/2010 г.

Решение № 2064 от 10.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13907/2010 г., II о., докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба от началник сектор София при РДНСК-Югозападен район, чрез пълномощника му - мл. юрисконсулт Овчаров, против Решение № 2369/13.07.2010 г. по адм. дело № 5755/2009 г. на Административен съд София-град, 38-ми състав, с искане за отмяната му, като неправилно, поради нарушение на материалния закон. Ответниците Иванка Василева Радулова и Димитър Йорданов Радулов, не се явяват и не се представляват. От същите не е изразено становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е неоснователна. С обжалваното решение, по жалба на настоящите ответници Иванка Радулова и Димитър Радулов, съдът е отменил Заповед № ДК-02-СО-22/06.04.2009 г. на началник сектор "Строителен контрол" при Столична РДНСК, издадена на основание чл. 225, ал. 1, вр. с чл. 225, ал. 2, т. 3 от ЗУТ, като незаконосъобразна. Приел е, че заповедта е незаконосъобразна, тъй като макар и да е налице незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 3 от ЗУТ, същата противоречи на § 16, ал. 1 от ПР на ЗУТ, който прави строежа търпим, а търпимостта възпрепятства премахването му, като незаконен. Решението е правилно, но само като краен резултат. По делото е установено, че процесния строеж представлява гараж, за който има издадени строителни книжа и документи - одобрен архитектурен проект от 4.03.1985 г. и Разрешение за строеж /позволителен билет/ № 7/5.03.1985 г. на името на извършителите му - Иванка и Димитър Радулови. Съгласно проекта гаража е със застроена площ от 13 кв. м., а съгласно разрешението за строеж площа му е 18 кв. м. По данни на приетата съдебно-техническа експертиза на място е изпълнен гараж със застроена площ от 17 кв. м., с конструкция, различна от предвидената по проект. В мотивите към заповедта, органът е приел, че строежа е незаконен, поради съществено отклонение от одобрените строителни книжа, имайки предвид размерите му, които не съответстват на одобрените книжа. В противоречие на процесуалните правила и без да има право да изменя юридическите факти, послужили за издаване на заповедта, съдът е приел незаконност, но на друго основание - променената в сравнение с одобрените книжа конструкция на гаража, което представлява съществено отклонение от строителните книжа по чл. 154, ал. 2, т. 5 от ЗУТ. Последното не води до незаконност на строежа, защото разпоредбата на чл. 225, ал. 2, т. 3 от ЗУТ, има предвид съществено отклонение от одобрения инвестиционен проект по чл. 154, ал. 2, т. 1, 2,3 и т. 4 от ЗУТ, а не и по т. 5 на разпоредбата. Съдът е следвало да обсъжда наличието на незаконен строеж, с оглед мотивите на заповедта, а не с оглед собствените му виждания за незаконност на процесния строеж. Поради това касационният съд не споделя изводите на първоинстанционния, за наличието на незаконен строеж. При наличието на редовно издадени строителни книжа, разликите в площа на изградения строеж, в рамките на 4 кв. м., не води до неговата незаконност, защото не е налице съществено отклонение от одобрения инвестиционен проект, по смисъла на чл. 154, ал. 2, т. 1,2,3 и 4 от ЗУТ, към който препраща чл. 225, ал. 2, т. 3 от ЗУТ. Поради това, а не поради приложението на § 16, ал. 1 от ПР на ЗУТ, заповедта се явява незаконосъобразна и отмяната й се явява правилна. За случая разпоредбата на § 16, ал. 1 от ПР на ЗУТ е неприложима, поради наличието на строителни книжа за строежа. Въпреки допуснатите нарушения, като краен резултат обжалваното решение се явява правилно, поради което и следва да се остави в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, второ отделение