Решение № 7443 от 20.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12925/2018 г.

Решение № 7443 от 20.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12925/2018 г., IV о., докладчик председателят Татяна Хинова Производството е по реда на Глава десета, Раздел І, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. § 4 от ПЗР на АПК и чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалба от "Спиди" АД (Спиди), със седалище и адрес на управление в гр. София, представлявано от изпълнителния директор В. Мектупчиян, подадена чрез адв. Кантутис, срещу решение № 1046 от 20.09.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК или Комисията) по преписка № КЗК/528/2018 г. С него КЗК 1 Разрешава концентрацията между предприятия, която ще се осъществи чрез придобиване на едноличен контрол от страна на "Спиди" АД върху "Рапидо Експрес Енд Лоджистикс" ООД (Рапидо); 2 Постановява незабавно изпълнение на решението по т. 1; 3 Налага на "Спиди" АД имуществена санкция в размер на 205 622 лв. (двеста и пет хиляди шестотин двадесет и два лева), представляваща 0, 2 % от общия оборот, реализиран от "Спиди" АД през 2017 г., за неизпълнение на задължението по чл. 47, ал. 5 от ЗЗК. Жалбоподателят оспорва административния акт в т. 3 по отношение на наложената имуществена санкция. Излагат се съображения, че нормативната уредба не предвижда изчерпателно каква информация следва да се съдържа в подаденото уведомление за предстояща концентрация, респ. на заявителя не са вменени такива нормативни задължения. Сочи се, че Спиди своевременно и точно е предоставило всяка изискана от КЗК допълнителна информация, вкл. и информация, поискана от КЗК във връзка сключен през м. март договор между Рапидо и "Д и Д Експрес" ЕООД договор за прехвърляне на нематериални активи. Сочи се, че наложената имуществена санкция е немотивирана и прекормерна, поради което административният акт не отговаря на целта на закона. Иска се неговата отмяна в оспорената част, алтернативно се иска изменение на административния акт в оспорената част и намаляване на размера на наложената имуществена санкция. Претендират се разноски. Ответникът – Комисия за защита на конкуренцията, чрез юрк. Кантарев, излага становище за неоснователност на жалбата. Иска се отхвърляне на оспорването. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение, прави се възражение за прекомерност по отношение на претендираните от жалбоподателя разноски. От фактическа страна по делото е установено следното: Производството пред КЗК е образувано във връзка с постъпило уведомление на основание чл. 38, ал. 1, т. 6 от ЗЗК, за намерението на "Спиди" АД (Спиди) да осъществи концентрация чрез придобиване на едноличен контрол по смисъла на чл. 22, ал. 1, т. 2 от ЗЗК върху "Рапидо Експрес Енд Лоджистикс" ООД (Рапидо). Към Комисията е отправено искане да постанови решение, с което да разреши планираното придобиване при описаните в уведомлението условия. Поискано е също КЗК да постанови незабавно изпълнение на решението си съгласно чл. 66, ал. 2 от ЗЗК. Придобиващо контрол предприятие е Спиди, с регистриран предмет на дейност: предоставяне на куриерски услуги, спедиторска дейност, обработка, складиране и дистрибуция на документи, стоки и товари, вътрешен и международен транспорт, внос и износ на стоки, търговско представителство и посредничество на български и чуждестранни физически и юридически лица, дейност като застрахователен агент и др., а Рапидо е предприятието, върху което се придобива контрол и е регистрирано с предмет на дейност: предоставяне на неуниверсални пощенски услуги след регистрация по Закона за пощенските услуги (ЗПУ); комисионни, спедиционни и превозни сделки; складови сделки; вътрешна и външна търговия; търговско представителство и посредничество; агентство; покупка на стоки или други вещи с цел да ги продаде в първоначален, преработен или обработен вид, както и всяка друга, незабранена от законите на страната дейност. "Спиди" АД е част от групата на "Спиди Груп" АД, което притежава 65% от неговия капитал. Капиталът на "Рапидо Експрес Енд Лоджистикс" ООД е разпределен между съдружниците му, като съгласно разпоредбата на чл. 22, ал. 2 от Дружествения договор на "Рапидо Експрес Енд Лоджистикс", се предвижда единодушно вземане на решения от Общото събрание на съдружниците, включително по стратегически за дружеството въпроси (в това число избор на управители). Към датата на уведомлението съдружниците В. Атанасов, Р. Крумов и "ИКАР 96" ООД упражняват съвместен контрол върху "Рапидо Експрес Енд Лоджистикс" ООД. "Спиди" АД упражнява едноличен контрол върху предприятията "Спиди" ЕООД, "Геопост България" ЕООД като В. Мектупчиян осъществява пряко или косвено контрол върху дружества, подробно описани в административния акт. Придобиваното дружество "Рапидо Експрес Енд Лоджистикс" не упражнява контрол върху други предприятия. Нотифицираната операция е свързана с намерението на "Спиди" АД да придобие всичките 100 (сто) дружествени дяла от капитала на "Рапидо Експрес Енд Лоджистикс" ООД. Съгласно "Условия на сделката" съдружниците в "Рапидо" от една страна и "Спиди" от друга страна ще подпишат Договор за покупко-продажба на дялове, който ще съдържа задължението на съдружниците в "Рапидо" едновременно да продадат на "Спиди" всичките 18 900 дяла от "Рапидо", представляващи 100 % от капитала на Дружеството, както и задължението на "Спиди" да заплати договорената цена. При приключване на сделката "Спиди" АД ще придобие 100% от дяловете от капитала на "Рапидо", което ще доведе до упражняване на пряк самостоятелен контрол върху Придобиваното дружество. Определен е съответният продуктов и географски пазар Комисията е изискала становища относно ефекта на сделката върху конкуренцията на пазарите, на които тя ще окаже въздействие от секторния регулатор Комисия за регулиране на съобщенията (КРС), от основни конкуренти и клиенти на участниците в концентрацията: "Тип-Топ Куриер" АД, "МИБМ Експрес" ООД, "Еконт Експрес" ООД, "Лео Експрес" ЕООД, "Интерлогистика Куриер" ЕООД, "А1 България" ЕАД, "Диана" ООД, "ЛР Хелт Енд Бюти Систъмс" ЕООД, "Медияпост Хит Мейл България" ЕООД, "Сапир България" ООД, "Техномаркет България" АД като са изложени преобладаващи становища, че придобиването на "Рапидо Експрес Енд Лоджистикс" ООД не би създало по отношение на "Спиди" АД стимули за пазарно поведение и търговски практики, които да доведат до изкривяване на конкуренцията на пазарния сегмент НПУ като цяло и в частност куриерските услуги в страната и в чужбина. След сливането "Спиди" АД ще има общо 343 бр. пощенски офиси, но няма да разполага с най-голямата пощенска мрежа. Към края на 2017 г. неговият основен конкурент, "Еконт Експрес" ООД, има 541 офиса, а историческият пощенски оператор "Български пощи" ЕАД – 2980 броя стационарни пощенски станции. В становището си до КЗК "Тип-Топ Куриер" АД, наред с изложената позиция относно предстоящата концентрация, предоставя информация относно наличието на споразумения между "Рапидо Експрес Енд Лоджистикс" ООД и "Д и Д Експрес" ЕООД. Относно твърдението на "Тип-Топ Куриер" АД за сключено споразумение между "Рапидо Експрес Енд Лоджистикс" ООД и "Д и Д Експрес" ЕООД Комисията е установила, че през месец февруари 2018 г. "Рапидо Експрес Енд Лоджистикс" ООД сключва с "Д и Д Експрес" ЕООД Договор за куриерски услуги от 26.02.2018 г., с който "Д и Д Експрес" ЕООД възлага на "Рапидо Експрес Енд Лоджистикс" ООД осъществяването на куриерски услуги. С Анекс от 1.07.2018 г. договорът е прекратен поради изчерпване на предмета му. На 15.03.2018 г. е сключен Договор за покупко – продажба на нематериални активи. Установено е, че през март 2018 г. между "Рапидо Експрес Енд Лоджистикс" ООД и "Д и Д Експрес" ЕООД е осъществено прехвърляне на нематериални активи представляващи част от търговското предприятие на продавача, които са били необходими и използвани при осъществяваната от него куриерска дейност. В тази връзка при изчисляване пазарния дял на придобиваното предприятие "Рапидо Експрес Енд Лоджистикс" ООД, Комисията е взела предвид и пазарния дял на "Д и Д Експрес" ЕООД за 2017 г. При издаване на административния акт Комисията е приела от правна страна, че нотифицираната операция, по силата на която "Спиди" АД ще придобие пряк едноличен контрол върху "Рапидо Експрес Енд Лоджистикс" ООД, води до осъществяване на концентрация между предприятия, по смисъла на чл. 22, ал. 1, т. 2 от ЗЗК. Съгласно чл. 24, ал. 1 от ЗЗК, предприятията са задължени да уведомят предварително Комисията за намерението си да осъществяват концентрация, когато сумата от общите обороти на всички предприятия-участници в концентрацията на територията на страната за предходната финансова година надхвърля 25 млн. лв. Законът въвежда допълнително кумулативно изискване с два алтернативни критерия, а именно оборотът на всяко едно от поне две от предприятията – участници в концентрацията, или оборотът на предприятието - цел, на територията на Република България през предходната финансова година да надхвърля 3 млн. лв. и посочените кумулативни критерии в случая са изпълнени и за уведомителя е възникнало задължение за предварително уведомяване на КЗК, което задължение е изпълнено. Предвид извършения анализ на засегнатите пазари, тяхната структура и принципи на функциониране, Комисията е счела, че пазарите на предоставяне на куриерски услуги (вътрешни и международни) се характеризират с други утвърдени и активни участници, преодолими бариери за навлизане, взаимозаменяемост на предлаганите услуги и към момента никое предприятие, дори да заема значителен пазарен дял, не би могло да бъде независимо от своите конкуренти и клиенти, поради което нотифицираната операция следва да бъде безусловно разрешена, при условията на чл. 26, ал. 1 от ЗЗК, както и че следва да бъде уважено искането за постановяване на незабавно изпълнение на решението. За да наложи имуществена санкция с т. 3 от административния акт е прието, че през месец март 2018 г. между "Рапидо Експрес Енд Лоджистикс" ООД и "Д и Д Експрес" ЕООД са сключени договори за прехвърляне на нематериални активи, които водят до придобиване на контрол от "Рапидо" върху куриерския бизнес (вътрешни неуниверсални куриерски услуги) на продавача по сделките. В конкретния случай, "Рапидо Експрес Енд Лоджистикс" ООД е придобило чрез покупко–продажба собствеността върху определени нематериални активи, които са били част от търговското предприятие на независимото от него дружество "Д и Д Експрес" ЕООД. Сделката включва придобиване на контрол върху активи, които са били собственост на "Д и Д Експрес" ЕООД. В тази връзка прехвърлените активи включват най-съществените елементи от дейността на прехвърлителя, генерираща самостоятелен оборот и използвани от продавача по сделката в дейността му на пазара на куриерски услуги и по-конкретно до предоставянето на вътрешни неуниверсални куриерски услуги. След сделката купувачът използва същите активи за осъществяване на самостоятелен бизнес, който формира оборот за него. С оглед обстоятелството, че прехвърлените активи включват бизнес лиценз (софтуерен), право на интелектуална собственост и договорни взаимоотношения, то активите биха осигурили на купувача достъп и присъствие на пазара. Следователно, операцията води до трайна промяна в пазарната структура и следва да се счита за концентрация по смисъла на чл. 22, ал. 1, т. 2 от ЗЗК. Прието е за установено, че от представените в хода на проучването данни е видно, че сумата от общите обороти на "Рапидо Експрес Енд Лоджистикс" ООД и "Д и Д Експрес" ЕООД, реализирани на територията на страната през предходната финансова година (2017 г.) не превишава прага от 25 млн. лв. Следователно не е изпълнен един от кумулативни критерии по чл. 24, ал. 1 от ЗЗК и за предприятието, придобиващо контрол, не е било налице задължение за предварително уведомяване на КЗК. Предвид факта обаче, че "Рапидо Експрес Енд Лоджистикс" ООД и "Д и Д Експрес" ЕООД са извършвали конкурентна дейност на пазара на вътрешни/международни куриерски услуги, то осъществяването на анализираната сделка се отразява на пазарната позиция на "Рапидо", респективно на оценяваната в процесния случай сделка между "Спиди" АД и "Рапидо Експрес Енд Лоджистикс" ООД". В тази връзка информацията за непопадащата в обхвата на чл. 24 от ЗЗК сделка е необходима на Комисията с оглед изготвянето на пазарния и правния анализ, и изследването на ефекта на нотифицираната сделка върху конкуренцията на съответния пазар. КЗК е приела, че информацията за наличието на прехвърлителна сделка между "Рапидо Експрес Енд Лоджистикс" ООД и "Д и Д Експрес" ЕООД е получена от анкетиран в хода на производството конкурент ("Тип-Топ Куриер" АД) респ. не е била предоставена от участниците в концентрацията. След изрично изискано становище и информация от страна на Комисията с Писмо изх. № ИПИ-549/23.07.2018 г. и Писмо изх. № ИПИ-587/02.08.2018 г., "Спиди" АД е предоставило информация и документи за сключеното споразумение между придобиваното предприятие и "Д и Д Експрес" ЕООД (с писмо вх. № към КЗК-528/30.07.2018 г. и писмо вх. № към КЗК-528/08.08.2018 г.). Прието е, че "Спиди" АД е дължало предоставяне на цялостна информация за дейността и пазарното присъствие на участниците в концентрацията към датата на подаване на Уведомлението пред КЗК (в случая 17.05.2018 г.), като още към тази дата уведомителят дължи по чл. 46 от ЗЗК съдействие на Комисията за осъществяване на нейните правомощия по закон, както и е длъжен да предостави пълна, точна, достоверна и незаблуждаваща информация. Допълнително "Спиди" АД е имало възможността да предостави тази релевантна за оценката на сделката информация заедно с предоставянето на отговорите си по изпратените от КЗК писма за отстраняване на нередовности по реда на чл. 38, ал. 2 от ЗЗК. Доколкото дружеството не е изпълнило своето задължение за предоставяне на пълна и точна информация към началния момент, от който дължи съдействие на Комисията, то същото е нарушило разпоредбата на чл. 47, ал. 5 от ЗЗК. При определяне на размера на санкцията КЗК е приела, че съгласно чл. 100, ал. 3, т. 3 от ЗЗК Комисията налага имуществена санкция в размер до едно на сто от общия оборот за предходната година на предприятие за предоставяне на непълна, неточна, недостоверна или заблуждаваща информация в нарушение на задълженията на чл. 47, ал. 4 и ал. 5 от ЗЗК. КЗК приема, че неизпълнението на инкорпорираното в чл. 47, ал. 5 от ЗЗК задължение за предоставяне на пълна и точна информация е основание за налагане на имуществена санкция на "Спиди" АД в качеството му на уведомител, тъй като е извършил нарушение, изразяващо се в непредоставяне с Уведомление на информация, която е относима и съществена за оценката на нотифицираната операция. В установеното нарушение е квалифицирано като леко, тъй като след поискване от Комисията, уведомителят е предоставил в пълнота и в указания срок информацията, придружена със съответните документи, взета е под внимание и кратката продължителност на нарушението, която е от 17.05.2018 г. до 29.07.2018 г. По тези мотиви Комисията е определила имуществена санкция в размер на 205 622 лв. (двеста и пет хиляди шестстотин двадесет и два лева), представляваща 0, 2 % от общия оборот на "Спиди" АД. При тази фактическа обстановка, съдът стигна до следните правни изводи: Оспореното решение е издадено от компетентния за това орган, при изискуемия кворум на КЗК и в пределите на правомощията й. Решението е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити. В производството не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По случая е извършено всестранно, пълно и обективно разследване съгласно установената в закона процедура. На страните е осигурена възможност за депозиране на становища, предявяване на искания и представяне на доказателства, както и за запознаване с материалите по преписката. Административният акт е издаден в нарушение на материалния закон. За да наложи имуществена санкция на Спиди, КЗК е приела, че "Спиди" АД е дължало предоставяне на цялостна информация за дейността и пазарното присъствие на участниците в концентрацията към датата на подаване на Уведомлението пред КЗК (в случая 17.05.2018 г.), като още към тази дата уведомителят дължи по чл. 46 от ЗЗК съдействие на Комисията за осъществяване на нейните правомощия по закон, както и е длъжен да предостави пълна, точна, достоверна и незаблуждаваща информация. Допълнително "Спиди" АД е имало възможността да предостави тази релевантна за оценката на сделката информация заедно с предоставянето на отговорите си по изпратените от КЗК писма за отстраняване на нередовности по реда на чл. 38, ал. 2 от ЗЗК. Не е спорно по делото, че производството пред КЗК е образувано по подадено по реда на чл. 38, ал. 1, т. 6 от ЗЗК уведомление от Спиди за намерение за осъществяване на концентрация като реквизитите на самото уведомление са посочени в чл. 79, ал. 1 от ЗЗК. Съобразно чл. 79, ал. 3 и ал. 4, уведомлението се попълва по утвърден образец, като образецът, заедно с указания за попълване на уведомлението, са утвърдени от КЗК и публикувани на сайта на националния орган по конкуренция. Използвайки правомощията си по чл. 45 и съобразно чл. 46, вр. чл. 47, ал. 5 от ЗЗК Комисията има право да събира и изисква информация която се предоставя от лицата в хода на производството, която трябва да е пълна, точна, достоверна и незаблуждаваща, тъй като естеството на уведомлението и дадените указания не покрива всички възможни хипотези за изпълнение на задължението на Комисията за защита на конкуренцията да издаде административен акт след изясняване на всички факти и обстоятелства по преписката по арг. от чл. 7, ал. 2 и чл. 35 от АПК. Видно от данните по преписката с писмо с изх. № ИПИ-549-23.07.2018 г. и писмо изх. № ИПИ-587-2.08.2018 г. Комисията е изискала от Спиди информация за договорните отношения между Рапидо и "Д и Д Експрес" ЕООД за покупко-продажба на нематериални активи, като и по двете искания на КЗК е била представена информация с писмо вх. № към КЗК-528/30.07.2018 г. и писмо вх. № към КЗК-528/8.08.2018 г.) от страна на Спиди като тези обстоятелства са отразени в мотивите на КЗК при издаването на административния акт. Не са изложени съображение за непълнота на допълнително представената информация или отказ за предоставяне на допълнителна информация от страна на уведомителя. С оглед горното не може да се приеме, че от страна на Спиди е било налице неизпълнение на задължение, произтичащо от чл. 47, ал. 5 от ЗЗК. Този извод се налага и при систематическото тълкуване на разпоредбата, която е предвидена в чл. 47 от ЗЗК – Събиране на информация и предвижда задължение за лица, от които е поискана информация в хода на проучването и за които е вменено задължение да предоставят в определения от Комисията срок пълна, точна, достоверна и незаблуждаваща информация – чл. 47, ал. 4 и ал. 5 от ЗЗК. Основание за налагане а санкцията по чл. 100, ал. 3, т. 3 от ЗЗК е неизпълнение на това задължение. По преписката е установено, че в хода на производството от Спиди е изискана информация, която е предоставена в определения от Комисията срок и е пълна, точна, достоверна и незаблуждаваща. Извод, че санкцията по чл. 100, ал. 3, т. 3 от ЗЗК не се налага по отношение на информацията в уведомлението следва и от разпоредбата на чл. 82, ал. 4 от ЗЗК, която урежда възможност Комисията да отмени решението си по ал. 3, т. 1 – т. 3 от ЗЗК, когато то се основава на непълна, неточна, недостоверна или заблуждаваща информация. С тази норма се урежда начина и реда за санкциониране на поведението на придобиващото дружество по отношение на информацията, дадена в уведомлението. Доколкото тази норма е специална, тъй като е предвидена в Глава десета от ЗЗК, уреждаща производството по издаване на разрешение за концентрация между предприятия, с нея се дерогира прилагането на общия ред, предвиден в Глава осма от ЗЗК. В допълнение настоящата инстанция счита, че не е налице неизпълнение на нередовност, от страна на уведомителя, по смисъла на чл. 38, ал. 2 от ЗЗК, тъй като с утвърдения образец за уведомление и указанията към него не са вменени изрични задължения за предоставяне на конкретна по вид информация. Напротив, Комисията, спазвайки задължението си преди издаване на административния акт да събере и оцени цялата относима информация, е разполагала със същата към момента на издаване на оспорения административен акт, при липса на данни за прикриване и затаяване на изисканата информация от страна на Спиди. Административният акт като материално незаконосъобразен в оспорената му част следва да бъде отменен. Предвид изхода на спора претенцията на жалбоподателя за присъждане на разноски се явява основателна. С оглед направеното възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение и при преценка на фактическата и правна сложност на спора, както и процесуалната активност на страните, в полза на жалбоподателя следва да се присъдят разноски както следва – 50 лв. за платена държавна такса и 2700 лв – за адвокатско възнаграждение. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК, Върховният административен съд – четвърто отделение