Решение № 1317 от 31.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1266/2018 г.

Решение № 1317 от 31.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1266/2018 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Интерфудс България" ЕАД ЕИК ********* срещу Решение № 7442 от 07.12.2017 г., постановено по административно дело № 2870 по описа за 2017 г. на Административен съд С.-град, с което е отхвърлена жалбата му срещу Решение № 217 от 01.12.2016 г. на председателя на Патентното ведомство в обжалваната му част. В касационната жалба се сочи, че решението е неправилно поради нарушения на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Изложени са оплаквания, че изводите на съда по фактите са необосновани, тъй като съдът немотивирано кредитира определени обстоятелства, а друга част от обстоятелствата от значение за решаване на делото са останали неизяснени поради допуснати от съда съществени нарушения на чл. 171, ал. 2 и 4 от АПК. Относно правните изводи на съда са изложени доводи, че противоречат на материалния закон. Иска се отмяна на обжалваното решение и решаване на спора по същество като касационната инстанция отмени административния акт в обжалваната му част. Ответникът – председателят на Патентното ведомство, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба, моли да бъде оставено в сила обжалваното съдебно решение и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът – M. TROFIMON, Гърция, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба, моли да бъде оставено в сила обжалваното съдебно решение и присъждане на разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като обсъди доводите на страните и доказателствата по делото, намери за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, участвала в първоинстанционното съдебно производство и за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на касационно обжалване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. Предмет на оспорване пред административния съд е Решение № 217 от 01.12.2016 г. на председателя на Патентното ведомство (ПВ) в частта, с която на основание чл. 26, ал. 8, вр. чл. 26, ал. 3, т. 3 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО) се прехвърля регистрацията на марка с рег. № 62311 "M. Primo Gusto" на M. TROFIMON с адрес [адрес], [адрес], Гърция, за следните стоки от клас 30: захар, ориз, тапиока, саго; брашно и произведения от зърнени храни, хляб, сладкиши и захарни изделия, сладоледи; мая, бакпулвер, сол, горчица; оцет; сосове (подправки); подправки; ароматични добавки за храни; теста; тестени изделия, включително домашни; бадемово тесто; печива; бисквити; бонбони; есенции за хранителни продукти [с изключение на етерични есенции и етерични масла]; ечемично брашно; брашно от житни растения; брашно от бобови култури; брашно от тапиока за хранителни цели; зърнени продукти; кифли; кус-кус; макаронени изделия [юфка, фиде]; макарони; мелничарски продукти от брашно; нишесте за хранителни цели; нишестени храни; овесени храни и брашна; палачинки; пици; пасти, торти, кексове; плодови пити, пайове; сандвичи; мюсли; спагети; сухари; тортиля [испанско и мексиканско ястие]; паста, лазаня, равиоли, фузили, талиатели [италиански ястия]; пелмени, вареники; ферменти за тесто за хранителни цели; фиде на лентички; фидета [макаронени изделия]; чипс [зърнени продукти]. От фактическа страна съдът е приел за установено, че на 12.02.2008 г. в Държавния регистър на марките е вписано прехвърлянето на правото върху марка с рег. № 62311 "M. Primo Gusto" от "ИНТЕРФУДС БЪЛГАРИЯ" ООД на "ИНТЕРФУДС БЪЛГАРИЯ" АД. Налице е подновяване регистрацията на марката за срок от 10 години до 24.01.2026 г. При направена служебна проверка във водения от Агенцията по вписванията търговски регистър съдът е установил, че на 29.12.2011 г. е променена правната форма на дружеството от акционерно дружество в еднолично акционерно дружество. С вх. № 1298619/5.02.2015 г. е подадено искане на M. T. (M. K.) за прехвърляне на марката на основание чл. 26, ал. 3, т. 3 и ал. 8 от ЗМГО. В искането се сочи притежание на три марки: 1. гръцка национална регистрация на словна марка "Primo Gusto" за стоки от класове 29 и 30, с приоритет от 07.11.1990 г.; 2. гръцка национална регистрация на комбинирана марка "Primo Gusto ???????" за стоки от класове 29 и 30, с приоритет от 7.11.1990 г.; 3. полска национална регистрация на комбинирана марка "Primo Gusto M. " за стоки от класове 29 и 30, с приоритет от 26.07.2005 г. На основание чл. 44а, ал. 5 от ЗМГО, вр. чл. 14, ал. 3 от АПК до молителя М. К. е изпратено уведомление с указания за представяне в 1-месечен срок на удостоверения (официални документи) за регистрацията на марка "Primo Gusto", словна, в Гърция и на марка "Primo Gusto М. ", комбинирана, в Полша, придружени с точен превод на български език. Поради неизпълнението на указанията в определения срок искането на М. К. е разгледано от административния орган само по отношение на марката "Primo Gusto ???????", комбинирана, регистрирана в Гърция. Екземпляр от искането е изпратено на "ИНТЕРФУДС БЪЛГАРИЯ" ЕАД с указания за представяне на възражения и доказателства 3-месечен срок (чл. 46, ал. 1 от ЗМГО), считано от датата на получаването му – 23.03.2015 г. В указания срок е постъпило възражение на "ИНТЕРФУДС БЪЛГАРИЯ" ЕАД вх. № 1306136/23.06.2015 г., ведно с доказателства (фактури и снимков материал). Екземпляр от възражението и доказателствата към него е изпратено на М. К. с указания за становище в 1-месечен срок, считано от датата на получаването му – 29.06.2015 г. В указания срок е постъпило становище на М. К. с вх. № 1307866/29.07.2015 г. Копие от становището е изпратено до представителя по индустриална собственост на "ИНТЕРФУДС БЪЛГАРИЯ" ЕАД. Въз основа на представените доказателства е изготвено становище от състав по чл. 42, ал. 2 от ЗМГО, назначен със Заповед № 150/17.03.2015 г. на председателя на ПВ. Със становището се предлага да се прехвърли регистрацията на марка с рег. № 62311 "M. Primo Gusto" за някои от стоките от клас 30 на М. К. на основание чл. 26, ал. 8, вр. чл. 26, ал. 3, т. 3 ЗМГО, а по отношение на останалите стоки, за които е регистрирана марката, да се отхвърли искането за заличаване, съответно за прехвърляне на регистрацията й. Становището е възприето изцяло в Решение № 217 от 1.12.2016 г. на председателя на Патентното ведомство. От правна страна съдът е приел, че административният акт в обжалваната му част е законосъобразен – издаден е от компетентен административен орган, в установената от закона форма, без да са налице съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Относно приложението на материалния закон съдът е посочил, че са изпълнени кумулативно предпоставките на чл. 26, ал. 3, т. 3 от ЗМГО, а именно: 1. молителят да е действителният притежател на марката; 2. заявителят на спорната марка да е агент или представител на молителя по смисъла на § 1, т. 14 от Допълнителните разпоредби на ЗМГО ("всяко лице, което действа или трябва да действа в интерес на действителния притежател на марка въз основа на правна или фактическа връзка с него по отношение на стоките или услугите, означени с марката"); 3. марката да е регистрирана без съгласието на нейния действителен притежател (молителя); 4. марките да са идентични или сходни, а стоките или услугите да са идентични или тясно свързани. При наличието на основанието по чл. 26, ал. 3, т. 3 от ЗМГО регистрацията не се заличава, а марката се прехвърля на лицето с правен интерес по негово искане (чл. 26, ал. 8 от ЗМГО). Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Съдът не е дал конкретни указания на страните относно разпределението на доказателствената тежест за установяването на фактите и обстоятелствата от значение за решаване на спора и за кои от тях страните не сочат доказателства, нито е събрал служебно относимите доказателства, с което е допуснал нарушение на разпоредбите на чл. 171, ал. 2 и 4 от АПК. Нарушението е съществено, тъй като е довело до постановяване на решение, без да бъдат изяснени фактите и обстоятелствата, съставляващи соченото от ответника фактическо основание за издаване на акта, същевременно съдът е събирал и кредитирал доказателства за факти и обстоятелства, които са извън очертания предмет на административното производство. В нарушение на чл. 168, ал. 1 от АПК при формиране на правните си изводи съдът не е обсъдил всички основания за отмяна на акта, посочени от жалбоподателя. Съдът е допуснал нарушение и на чл. 172а, ал. 2 от АПК, тъй като в мотивите на решението не се съдържат установявания за част от фактите, които са от значение за решаване на спора. В съдебното решение не са изложени мотиви от какви доказателства се установява, че молителят М. К. притежава марката "Primo Gusto ???????", комбинирана, регистрирана в Гърция и относно надлежното му представителство в административното производство. В тази връзка жалбоподателят е изложил подробни възражения, че административният орган се е произнесъл при липса на безспорни доказателства за правосубектността и представителството на М. К. в административното производство, които съдът не е обсъдил, а единствено е посочил, че в съдебното производство са представени достатъчно доказателства, от които се установява неоснователността на възраженията. В първоинстанционното съдебно производство гръцкото дружество М. К. е представило доказателства за гръцка национална регистрация на марката "Primo Gusto" – словна, за отделни стоки от класове 29 и 30, с приоритет от 07.11.1990 г. Въпреки че последната марка не е посочена като част от фактическото основание за издаване на административния акт, тъй като доказателствата за регистрацията и собствеността й не са представени в административното производство в определения срок за това, съдът е приел и кредитирал новопредставените доказателства с мотив, че е собственост на молителя М. К. и словните й елементи се съдържат в спорната марка. По този начин съдът недопустимо е въвел ново фактическо основание за издаване на акта. В съдебното решение не се съдържат мотиви относно идентичността или сходството на марките. Съдът единствено е посочил, че страните не спорят, че марките са идентични или сходни. Отговорът на този въпрос е от съществено значение с оглед тълкуването на член 6 седмо от Парижката конвенция, дадено в т. 34 от Решение на Общия съд (втори състав) от 15 октомври 2018 г. по дело Т-7/17. В посоченото решение е прието, че относителното основание за заличаване на марката, закрепено в член 6 седмо от Парижката конвенция, е приложимо само ако марката на притежателя и марката, заявена от неговия агент или представител, са идентични, а не просто сходни. В този контекст в т. 38 от цитираното решение Общият съд отбелязва, че що се отнася до равнището, необходимо за да се приеме, че знаците са идентични, от съдебната практика е видно, че знакът е идентичен с друг, когато възпроизвежда, без да променя или допълва, всички негови компоненти или когато, разглеждан в неговата цялост, съдържа толкова незначителни разлики, че те могат да останат незабелязани от средния потребител, тъй като последният рядко има възможност да сравнява пряко знаците, а трябва да се довери на несъвършения образ, който е съхранил в паметта си (решение от 3 декември 2015 г., TrekStor/СХВП — Scanlab (iDrive), T-105/14, непубликувано, EU: T: 2015: 924, т. 62). Относно стоките, за които са регистрирани марките, съдът също няма констатации по фактите и правото. За предметния обхват на марките съдът е посочил единствено, че са заявени преди решението по делото С-307/10 "IP Translator", от което следва, че когато услугите от даден клас са вписани чрез пълните заглавия (хединги) на класа от Ницската класификация, се предоставя закрила на всички стоки или услуги, включени в азбучния списък на съответния клас. О. липсата на конкретни фактически установявания, част от изводите на съда по фактите не отговарят на представените по делото доказателства. В административния акт е прието, че предмет на закрила на гръцката национална марка "Primo Gusto ???????" са само стоки от клас 30, които отговарят на описанието "тестени изделия", докато съдът посочва, че обхваща стоки от клас 29 и 30, без да ги идентифицира. Този извод на съда противоречи на приетите по делото доказателства (л. 567-571), съгласно които комбинираната марка "Primo Gusto ???????" има регистрация за територията на Гърция за стоки от клас 29 и 30: тестени изделия, кетчуп, доматени сокове, белени домати, домати нарязани на кубчета и други доматени продукти. Заявката е подадена на 07.11.1990 г., регистрацията е извършена на 17.11.1993 г. със срок на защита до 07.11.2000 г. Срокът за защита е продължен до 07.11.2011 г. само за тестените изделия от клас 30. Титулярят е декларирал, че заличава продуктите от клас 29 и кетчупа от клас 30. Следователно към датата на заявката на спорната марка комбинираната марка "Primo Gusto ???????" има регистрация за територията на Гърция само за стоки с описание "тестени изделия" от клас 30. По отношение на стоките, за които са регистрирани процесните марки, съдът не е изложил мотиви защо приема, че са идентични или тясно свързани, а само е посочил, че по този въпрос не се спори. Не е обсъдил също така използваните от административния орган критерии за дефининирането им (за определянето на стоките като идентични административният орган е посочил критериите "естество" и "предназначение", а за определянето на стоките като тясно свързани – критериите "търговски произход", "кръг потребители", "начин на пазарно предлагане" и "допълване"). На следващо място, съдът е приел за установено наличието на търговски отношения между двете дружества, които датират от 2003 г. до 2014 г. и че "ИНТЕРФУДС БЪЛГАРИЯ" ЕАД, чрез лицето П. Петридис, е действало като агент/представител по смисъла на чл. 26, ал. 3, т. 3, вр. § 1, т. 14 от ДР на ЗМГО на М. К. При преценката дали заявителят има качеството агент или представител на притежателя на по-ранната марка съдът правилно е посочил, че горните понятия следва да се тълкуват широко, така че да обхващат всички форми на отношения, основани на споразумение, съгласно което едната страна представлява интересите на другата независимо от квалификацията на договорното отношение, установено между притежателя и заявителя на марката. Няма също така ограничение на вида на доказателства, въз основа на които съдът извършва преценка дали са създадени отношения на доверие, които налагат на заявителя задължение за довереност и лоялност с оглед на интересите на притежателя на марката, или заявителят действа напълно независимо. В случая обаче съдът не е установил какви са били конкретните права и задължения на българското дружество в отношенията му с гръцкото дружество към момента на подаване на заявката и с какво са надхвърляли обикновените отношения на продавач и купувач, в това число какви са били правата и задълженията на българското дружество относно гръцката марка. Съдът е възприел извода на административния орган, че българското дружество има качеството "агент", без да обсъди събраните по делото доказателства в тяхната съвкупност. Съдът е кредитирал част от доказателствата, които касаят период, по-късен от датата на заявката, съставляващи: разпечатки на водената между дружествата по електронен път кореспонденция за осъществяване на търговска дейност на територията на Р България; опаковки, в които "ИНТЕРФУДС БЪЛГАРИЯ" ЕАД е посочен като дистрибутор за Р България на произведените от М. К. продукти, за които съдът е приел, че имат дата на производство и дата на годност в релевантния за спора период, без обаче да конкретизира кой е всъщност релевантният период; разпечатки от публикувана информация в интернет, че "ИНТЕРФУДС БЪЛГАРИЯ" ЕАД изгражда дългосрочни и стабилни връзки с международните си партньори, сред които и М. К., както и интервю на П. Петридис от февруари 2008 г. Въз основа на посочените доказателства, без да обсъжда кога и от кого са създадени, както и тяхната доказателствена стойност, съдът е приел, че е осъществен нееднократен внос на стоки с цел продажба, чрез закупуването им от търговско дружество-притежател на марката, което сочи за наличието на връзка с производителя на продуктите, притежател на марка за територията на държавата на произход. Относно опаковките, представени от "ИНТЕРФУДС БЪЛГАРИЯ" ЕАД, предвид това, че нямат превод на български език и без да даде указания на страната да представи превод, съдът е посочил, че не се ползват с доказателствена стойност, тъй като не може да се преценят нито периодът, за който са се ползвали за опаковане на конкретните стоки, нито в коя държава е осъществен вносът и от кой дистрибутор. Относно фактурите, предхождащи датата на заявката, съдебното решение не съдържа конкретни констатации за тяхното съдържание и доказателствена стойност. При преглед на съдържанието на фактурите, издадени преди датата на заявката, прави впечатление, че нито една от фактурираните стоки не е обозначена едновременно и с трите словни елемента на по-ранната марка (описанието на предмета на доставката съдържа само един словен елемент "M. " или два словни елемента "PRIMO GUSTO" от общо трите словни елемента на гръцката марка), а част от стоките (доматени пюрета и зехтин) не отговарят на описанието "тестени изделия". Освен това представените преводи са непълни и неточни – за разлика от оригиналите, преводите не съдържат данни за стойността на отделните стоки, а само общата стойност на всички фактурирани стоки; наименованието на доставчика е изписано по два различни начина с наклонена черта: "K. FOOD PRODUCTS S. A. /М. К. ХРАНИТЕЛНИ ПРОДУКТИ АД". Приетото като приложимо правно основание за прехвърляне на марката, регламентирано в националното законодателство в чл. 26, ал. 3, т. 3 от ЗМГО, следва да се тълкува в светлината на член 6 седмо от Парижката конвенция, по която Р България е страна. Съгласно член 6 седмо, параграф 1 от Парижката конвенция, ако агентът или представителят на притежател на марка в една страна - членка на Съюза, поиска, без разрешение на правоносителя, регистрация на тази марка на негово собствено име, в една или повече от тези страни, титулярят има право да се противопостави на исканата регистрация или да поиска отхвърлянето й, или ако законът на страната позволява това, да поиска прехвърляне на казаната регистрация в негова полза, щом като агентът или представителят не могат да представят оправдания за тази си дейност. Видно от редакцията на член 6 седмо, параграф 1 от Парижката конвенция, цитираната разпоредба предвижда защита на правата на притежателя на марката не само в страната-членка, в която е извършена регистрацията – в случая в Гърция, а и в други страни, различни от държавата на регистрация. По изложените съображения касационната инстанция приема за неоснователно оплакването на касационния жалбоподател, че първоинстанционният съд е извършил неправилно тълкуване на материалния закон относно териториалния обхват на защитата. Същевременно обаче следва да се гарантира баланс между интересите на притежателя на дадена марка от запазване на основната ? функция и интересите на други икономически оператори от достъп до знаци, с които да могат да обозначават своите стоки и услуги. Ето защо съгласно цитираната разпоредба от Парижката конвенция преценката на основателността на искането за прехвърляне на марката включва и това дали агентът или представителят имат "оправдания за тази си дейност". Същото относително основание е предвидено и в чл. 5, пар. 3, б. "б" от новата Директива (ЕС) 2015/2436 на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 2015 година за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките. Съгласно чл. 5, пар. 3, б. "б" от Директива (ЕС) 2015/2436 марка не се регистрира, а ако бъде регистрирана, подлежи на обявяване за недействителна, когато тя е заявена за регистрация от агента или представителя на притежателя на марката, от негово собствено име и без съответно разрешение от притежателя, освен ако този агент или представител не обоснове действията си. В случая в първоинстанционното съдебно производство жалбоподателят обосновава действията си по подаване на заявката с твърдения, че е извършил значителни по размер инвестиции за реализацията на продукцията на гръцкото дружество на българския пазар. Съдът не е обсъдил тези твърдения, нито представените в тяхна подкрепа доказателства. Жалбоподателят твърди също така, че заявката е подадена със съгласието на гръцкото дружество и последното е знаело за извършената регистрация на спорната марка и ползването й. И ако за съгласието жалбоподателят признава, че не разполага с писмени доказателства за установяването му, то за установяване на знанието жалбоподателят е направил доказателствени искания още с жалбата (т. 2 и 3 от доказателствените искания), които обаче са отхвърлени от съда необосновано с протоколно определение от първото по делото заседание единствено с мотива, че са неотносими. Дали в действителност такива доказателства съществуват, тяхната относимост и доказателствена стойност съдът е могъл да прецени единствено след уважаване на доказателствените искания за събирането им. Относно оплакванията на жалбоподателя, че административният акт противоречи на чл. 27 от ЗМГО, съдът първо е приел, че в обхвата на тази норма не попада процесното относително основание за заличаване на марката, а после е приел, че не са изпълнени предпоставките за приложението й, тъй като заявката за процесната марка е подадена недобросъвестно от българското дружество. При тълкуване на понятието "недобросъвестност" съдът се е позовал на Решение на Съда (пети състав) от 27 юни 2013 година по дело C-320/12 и е приел, че в понятието "недобросъвестност" задължително се включва знанието за факта, че друг правен субект е използвал преди това в търговската си дейност идентичен или сходен с регистрираната търговска марка знак, ползващ се с правна закрила. В посоченото Решение на Съда (пети състав) от 27 юни 2013 година по дело C-320/12 обаче е направено тълкуване на понятието "недобросъвестност" в друг смисъл, различен от цитирания в обжалваното решение. По втория зададен въпрос от преюдициалното запитване е даден отговор, че за да се установи недобросъвестност на автора на заявка за регистрация на марка, трябва да се вземат предвид всички относими към конкретния случай фактори, които са налице към момента на подаване на заявката за регистрация. Обстоятелството, че авторът на заявката е знаел или е трябвало да знае при подаване на заявката за използването от трето лице в чужбина на марка, която може да се обърка с марката, чието регистриране е поискал, не е достатъчно само по себе си, за да докаже наличието по смисъла на тази разпоредба на недобросъвестност на автора на заявката. По изложените съображения обжалваното решение е неправилно поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила - касационно основание по чл. 209, т. 3, предл. 2 от АПК и следва да бъде отменено. Делото следва да бъде върнато на друг състав от същия съд за ново разглеждане съгласно дадените указания в мотивите на настоящото решение. При новото разглеждане съдът следва да установи всички факти и обстоятелства от значение за решаване на делото и ако са необходими специални знания за изясняване на спора от фактическа страна да назначи експертиза. Съгласно чл. 168, ал. 1 от АПК предметът на съдебната проверка следва да обхване както посочените от жалбоподателя основания за незаконосъобразност на административния акт, така и всички останали основания по чл. 146 от АПК. При този изход на делото настоящата инстанция не следва да се произнася по исканията на страните във връзка с разноските. Разноските за производството пред тази инстанция следва да бъдат присъдени по реда на чл. 226, ал. 3 от АПК. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 2, т. 1 и 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение