Решение № 7243 от 30.6.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на Община Борово срещу решение 27 от 28.09.2022 г. по адм.д. 217/2022 г. на Административен съд Русе, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение РД-02-14-434 от 19.04.2022 г. по проект рег. ROBG 440 Добре свързани възли Гюргено - Борово към транспортната мрежа TEN-T" ("Well connected Giurgiu - Borovo to TEN-T transport network"), по програма за трансгранично сътрудничество INERREG V-A Румъния - България 2014-2020, с бенефициер община Борово, издадено от и.д. Директор и Ръководител на Националния орган на Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България 2014-2020" към МРРБ, с което на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи (94 784.64 лева) по договор 132/11.11.2020 г., сключен с изпълнителя Бест Технолоджи - ТГ' ООД на стойност 96 720.00 лева с ДДС.

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Заложено е в методиката, че присъждането на по-високия брой точки е в зависимост от обективното наличие на определени надграждащи обстоятелства в предложението на участника, при отчитане на специфичния характер на поръчката, респективно проекта .Колкото и да се различават надграждащите обстоятелства по определен елемент (същите няма как да са еднакви) се оценява наличието само на самия елемент. Методиката за оценка не противоречи на чл. 33, ал.1 ППЗОП. Претендира разноски по делото.

Ответната страна е представила писмен отговор.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата.

Жалбата е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК.

Разгледана по същество е основателна.

В административния акт е прието, че при провеждането на обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява по смисъла на чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП с предмет: Разработване на интегрирана система за мониторинг на трафика по проект ROBG-440 W-TEN - Well connected nodes Giurgiu - Borovo to TEN-T transport network, финансиран по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България 2014-2020 и национално съфинансиране е допуснато нарушение чрез въвеждането на незаконосъобразна методика за оценка.

Показателят Организация и подход за изпълнение на поръчката (ОП) предвижда, че със 100 точки се оценява оферта включваща следното: т. 3. Предложени са технологии за изпълнение на поръчката, за които е доказано приложимостта и полезността при изпълнението на поръчката и тяхното включване ще доведе до повишаване качеството на изпълнението. Важно! За да получи точки по надграждащото обстоятелство по т. 3 участникът следва да предложи поне по една технология за изпълнение по всяко от следните направления от предмета на поръчката:

• Разработка на допълнителни функционалности за следене на трафика, надграждащи изискваните (например - разпознаване на регистрационните номера, разпознаване на уморени водачи, разпознаване на марка и модел на превозното средство, видео заснемане на преминаващите ПС и др.)

;- Използване на ГИС (Географски Информационни системи) за визуализация на информацията в Системата Г Софтуерна реализация на елементи на изкуствен интелект за предвиждане на краткосрочно бъдещо развитие на интензивността на трафика от една ти повече наблюдавани локации.

За доказване приложимостта на съответната технология следва да бъдат описани нейното съдържанието и обхват, съответстващи на даденото направление. За доказване полезността на съответната технология следва да бъдат посочени предвидените резултати от нейното прилагане и да се опише как тя ще се използва за тяхното постигане. За да обоснове повишаване на качеството на изпълнение, за съответната технология следва да се даде разяснение, как тя ще спомогне за постигане на целите на поръчката, както и как същата гарантира устойчивост на изпълнението - по какъв начин се удовлетворяват настоящите нужди на възложителя, без да се подлага на риск способността на бъдещи поколения да задоволяват своите нужди.

В посочения показател е предвидено, че трябва да са предложени технологии, за които е доказана приложимостта и полезността при изпълнението' '' - без да уточнено какви характеристики следва да имат тези технологии и как се доказва приложимост и полезност - документи, сертификати, референции. В нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП липсват указания за оценяването в ситуация, в която различни оферти предлагат различни по брой, естество и вид необходими ресурси, технологии с доказана приложимост и полезност, какво комисията ще приема за предимство или надхвърлящо заложените минимални параметри. Не е посочено кои ресурси и технологии ще се приемат за приоритетни, надграждащи и ще доведат до повишаване на качеството на изпълнение на поръчката. По този начин, оферти с различно качество ще получат еднаква оценка, което обективно не съответства на изискванията на чл. 70, aл. 7, т. 2 от ЗОП за сравнение и обективно оценяване на техническите предложения. Това на практика лишава от информация потенциалните участници както следва да бъде тяхното предложение, за да получат максимална оценка, липсва равно третиране и се създава предпоставки за изцяло субективна оценка от страна комисията

Доколкото възложителят е поставил изискване само да се опишат определени компоненти от технологии за изпълнение на поръчката, но не е поставил конкретни условия към нея като например естество, вид и т.н., в методиката за оценка възложителят е допуснал неяснота и е предоставил неограничена свобода на участниците. По този начин участниците могат да включат различни по брой, естество и вид необходими ресурси, технологии с доказана формална приложимост и полезност, без да е ясно тази ли е посоката, в която иска да развива проекта възложителят. По този начин възложителят е допуснал неяснота, а чрез въведените компоненти се създават условия за субективизъм при прилагането на методиката за оценка. Разписаният критерий е субективно оценим и неясен. Участниците са лишени от информация какво съдържание трябва да има техническото предложение, за да получат съответния максимален брой точки. Освен това, така разписаното условие не представя необходимите обективни критерии, въз основа на които помощния орган да оцени и спрямо който да съпостави съответното техническо предложение. С тези въведени изисквания се създават условия за неравно третиране на участниците, както и неяснота относно начина на подготовка на техническите предложения. Прегледът на заложените условия за постигане на максимална оценка установява наличие на съществени пороци, изразяващи се в липса на достатъчно информация за потенциалните участници за подготовка на техническите им предложения, което води и до предпоставки за субективно третиране на показателя от членовете на комисията. Действително, в Техническата спецификация са описани изискванията към функционалностите на системата, но в случая на оценка подлежат не предложените от участника функционалност на системата (за да може да се направи сравнение между предложеното от участника и заложеното от възложителя), а технологиите за изпълнение на поръчката, т.е. технологиите, чрез които участникът ще постигне заложените функционалности. Поради това, не е приет довода на бенефициера, че именно функционалните изисквания към изпълнението са "обективните критерии, от които зависи съдържанието на техническото предложение на участниците., както и възраженията на бенефициера, свързани с позоваването на чл. 48, ал. 1 от ЗОП и чл. 49, ал. 2 от ЗОП в писмото до бенефициера. НО не твърди, че следва да бъде посочена от възложителя конкретна технология. Констатираното нарушение касае използването на неясни и изцяло субективни изрази и липса на каквато и да е насока и информация към участниците, какво следва да бъде съдържанието на тяхното техническо предложение, за да получат максимален брой точки.

За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че процесната методика се явява незаконосъобразна по отношение на начина на оценяване на показателя, тъй като неяснотата относно оценяването на предложените технологии за изпълнение на поръчката като обстоятелство по т.3 не поставя участниците при равни условия. По този начин фактически възложителят оценява обема на техническото предложение, а не неговото съдържание, което както правилно е установил НО е нарушение на чл. 33, ал.1 ППЗОП. В методиката е предвидено получаване на предвидения максимален брой точки при наличието на предложена технология, независимо от нейните характеристики, съдържание и ефективност.

Решението е неправилно.

Надграждащото обстоятелство по т. 3 не е субективно. Възложителят е посочил направления от предмета на поръчката по които които участникът следва да предложи поне по една технология за изпълнение Възложителят е посочил какво трябва да съдържа предложението за доказване приложимостта на съответната технология и за доказване полезността на съответната технология. За доказване приложимостта на съответната технология следва да бъдат описани нейното съдържанието и обхват, съответстващи на даденото направление. За доказване полезността на съответната технология следва да бъдат посочени предвидените резултати от нейното прилагане и да се опише как тя ще се използва за тяхното постигане. За да обоснове повишаване на качеството на изпълнение, за съответната технология следва да се даде разяснение, как тя ще спомогне за постигане на целите на поръчката, както и как същата гарантира устойчивост на изпълнението - по какъв начин се удовлетворяват настоящите нужди на възложителя, без да се подлага на риск способността на бъдещи поколения да задоволяват своите нужди. Предметът на поръчката е Разработване на интегрирана система за мониторинг на трафика по проект ROBG-440 "W-TEN - Well connect nodes Giurgiu - Borovo to TEN-T transport network".

Основателни са били възраженията на възложителя, че приложимостта и полезността на съответната технология се преценява с оглед функционалностите на системата, описани в техническата спецификация, а повишаването на качеството следва да е обосновано и че не може да се изисква от възложителя да посочи определени технологии като надграждащи обстоятелства. Обстоятелството, че участниците могат да предложат различни технологии с различна приложимост и полезност не означава, че не могат да се сравнят техническите предложения. Възложителят не може да ограничи участниците с посочването на конкретни технологии. Възложителят не разполага с информация за всички възможни технологии, участниците знаят с оглед функционалностите на системата, описани в техническата спецификация, кои са полезните и приложимите технологии, които може да предложат като надграждащи обстоятелства.

С оглед на това неправилно е прието от съда, че е налице незаконосъобразна методика, поради което обжалваното съдебно решение следва да се отмени и да се постанови решение, с което се отменя обжалвания администратвивен акт. На жалбоподателя следва да се присъдят претендираните разноски по делото, по 100 лв. държавна такса за настоящата инстанция и 75, 82 лв. за първата инстанция.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение