Решение № 4958 от 19.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12697/2020 г.

Решение № 4958 от 19.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12697/2020 г., IV о., докладчик съдията Юлия Тодорова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационни жалби, подадени от "Софийска баница" ООД със седалище в гр. София и "Пайо 90" ООД със седалище в гр. София, чрез адвокат Т., срещу Решение № 765 от 24.07.2020 г. на Административен съд София област, постановено по адм. дело № 1051/2019 г., с което е отхвърлена жалбата им против Решение № 768 от 04.07.2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-912/2018 година. Касаторите поддържат възражения за неправилност на решението на първоинстанционния административен съд, като излагат доводи за наличие на касационните основания по чл. 209, т. 3 АПК – нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Иска се отмяната на решението на административния съд и разрешаване на спора по същество, както и присъждане на съдебните разноски за двете инстанции. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител юрисконсулт М., в съдебно заседание и в писмени бележки по делото, изразява становище за неоснователност на жалбите и за правилност на съдебното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът – "Ви Ай Пи Комерс" ЕООД, не изпраща представител и не взима становище по касационната жалба. Участващият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Счита, че обжалваното съдебно решение е правилно, поради което следва да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационните жалби за процесуално допустими, като подадени в преклузивния 14-дневен срок по чл. 211, ал. 1 АПК, от страни с правен интерес по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, за които решението е неблагоприятно, срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт. Разгледани по същество на основанията посочени в тях и след проверка на решението за валидност, допустимост и съответствие с материалния закон, съгласно чл. 218, ал. 2 АПК, касационните жалби са основателни. Производството пред Административен съд София област е било образувано по жалби на "Софийска баница" ООД и "Пайо - 90" ООД срещу Решение № 768/04.07.2019 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-912/2018 г., с което не е било прието за установено извършено от страна на "Ви Ай Пи Комерс" ЕООД нарушение по чл. 35, ал. 2 и чл. 29 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) и са били оставени без уважение исканията им за възлагане на разноски. С обжалваното решение Административен съд София област е отхвърлил жалбите на двете дружества. За да постанови този резултат, е намерил, че оспореният акт е издаден от компетентния за това орган, при изискуемия кворум на КЗК, в пределите на правомощията на Комисията. Решението било обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 ЗЗК писмена форма и съдържало визираните в този текст реквизити, както и било мотивирано. В производството не били допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. На страните била осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства и да се запознаят с материалите по преписката. Обсъдени били наведените от тях доводи и съображения, както и представените от ответното дружество доказателства, относими към извършеното проучване. Правилно бил приложен и материалният закон. Във връзка с установената материална законосъобразност на решението на КЗК съдът е приел, че словосъчетанието "софийска баница" е продукт, който е станал известен в обществото преди "Софийска баница" ООД, "Пайо - 90" ООД и "Ви Ай Пи Комерс" ЕООД да осъществяват стопанска дейност, като всяко едно от тях произвеждало и тестена закуска софийска баница. Трите дружества не били създали нов продукт, който именно те да са въвели на пазара, а произвеждали и предлагали този продукт като търговци, като същият се произвеждал и предлагал, и от други производители и търговци. "Софийска баница" било нарицателно словосъчетание за продукт, добре известен на потребителите, но то не индивидуализирало конкретен търговец, поради което и използването му не можело да доведе до увреждане на търговски интереси. Излагайки мотивите си в решението и в посочения по – горе смисъл, административният съд е възприел изводите, направени от административния орган, че наименованието "Софийска баница" е получило широка популярност и е съществувало в съзнанието на потребителите от дълги години. Същото се асоциирало с определен вид продукт, много преди появата на пазара, на която и да е от страните в настоящото производство. Това се потвърждавало и от начина, по който потребителите използвали наименованието "Софийска баница" в разговорната реч в интернет форуми, кулинарни сайтове и др., като отново фокусът бил насочен към наименованието на продукта, а не към индивидуализация на конкретен производител. Съдът е възприел и извода на КЗК, че при сравнение между използваната от искателите комбинирана марка "сб софийска баница" с рег. № 79695 и използваната от "Ви Ай Пи Комерс" ЕООД заявена за регистрация комбинирана марка "СофийскА баница", не можело да се приеме, че е налице сходство, което би могло да въведе в заблуждение потребителите, предвид констатирани съществени различия. Марката, използвана от "Ви Ай Пи Комерс" ЕООД, била с напълно различно художествено и цветово оформление, с различна графична концепция и различно позициониране на включените в нея елементи. Съдът е приел за обоснован и извода, че не са установени, а и от страна на жалбоподателите не са били твърдени осъществени от ответника други действия или бездействия, извън обсъдените по чл. 35, ал. 2 ЗЗК, които да са в противоречие с добросъвестната търговска практика, за да е налице възможност за самостоятелно прилагане на чл. 29 ЗЗК. В този смисъл административният съд е изложил своите доводи, обосноваващи краен правен извод, че законосъобразно КЗК е приела, че от страна на "Ви Ай Пи Комерс" ЕООД не са били извършени сочените нарушения по чл. 35, ал. 2 ЗЗК и по чл. 29 ЗЗК. Обжалваното решение е валидно, допустимо, но неправилно. Производството пред КЗК е било образувано на основание чл. 94, ал. 1, във връзка с чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК по искане на "Софийска баница" ООД, гр. София и "Пайо 90" ООД, гр. София, за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 29, чл. 35, ал. 2 ЗЗК от страна на "Ви Ай Пи комерс" ЕООД, гр. София, налагане на предвидените в закона санкции, постановяване прекратяване на нарушенията и възлагане на направените в производството разноски. Както в производството пред КЗК, така и в съдебната фаза на обжалване на решението й, страните не са спорили относно правнорелевантния факт, а именно, че "Пайо 90" ООД, "Софийска баница" ООД и "Ви Ай Пи Комерс" ЕООД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 ЗЗК, които извършват стопанска дейност, като относима за случая е тази дейност, свързана с производство и разпространение на тестени изделия, в това число баници на територията на гр. София. Дружествата оперират на един и същи продуктов и географски пазар, намират се в конкурентни отношения относно посочената дейност, която от своя страна е обективна предпоставка за прилагането на глава VII от ЗЗК. Процесният период на нарушението правилно е определен от месец февруари 2015 г. - началният момент на осъществяване на нарушението, до настоящия момент. Спорният по делото въпрос е бил съсредоточен относно това дали действията на "Ви Ай Пи Комерс" ЕООД, срещу които са възразили "Пайо 90" ООД и "Софийска баница" ООД с искането си до КЗК, и които се свързват с употребата на наименованието и знака "софийска баница", се осъществяват в противоречие с добросъвестната търговска практика и увреждат или могат да увредят интересите на конкурентите в отношенията помежду им, с оглед въведените твърдения за евентуално извършени нарушения от "Ви Ай Пи Комерс" ЕООД по чл. 35, ал. 2 и чл. 29 от ЗЗК. Съгласно предвиденото в чл. 29 ЗЗК, който по същество е общият текст, приложим за защита на конкуренцията, забранява се нелоялната конкуренция, представляваща всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика, уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Фактическият състав на чл. 29 ЗЗК не изисква винаги наличие на резултат, а и на възможност за евентуална увреда. Правилно и КЗК, а впоследствие и съда са приели, че жалбоподателят не е конкретизирал твърденията си за нарушение по чл. 29 ЗЗК, предвид, че за да се приложи общата разпоредба на ЗЗК за забрана за нелоялна конкуренция, този, който има такива твърдения трябва да ги посочи, за да се извърши и съответната преценка за наличие или не на такива действия. Обосновани са правните аргументи на решаващия съд, че предвид липсата на осъществен фактически състав на цитираната норма, то законосъобразно КЗК е заключила, че не извършено нарушението по чл. 29 ЗЗК от страна на "Ви Ай Пи Комерс" ЕООД. Неправилно първоинстанционният съд е споделил мотивите в решението на КЗК, че не е налице хипотезата на чл. 35, ал. 2 ЗЗК и е достигнал до извод, че "Ви Ай Пи Комерс" ЕООД не е осъществило и състава на нарушението по чл. 35, ал. 2 ЗЗК. Нормата на чл. 35, ал. 2 ЗЗК регламентира забраната за имитация при използването на фирма, марка или географско означение, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите. Фактическият състав изисква да са осъществени следните кумулативни предпоставки: 1). използване на фирма, марка или географско означение, идентични или близки до тези на други лица и 2). използването да става по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите и/или на потребителите. Разпоредбата на чл. 35, ал. 2 ЗЗК дава защита в една специфична хипотеза, а именно на имитация на марка в смисъла на знак, който е способен да отличи стоката на едно лице от тези на други лица и може да бъде представен графично - чл. 9 от ЗМГО. Правилно административният съд е изяснил за целите на процесното доказване, същността на марката, като индивидуализираща продукта на съответния пазар, нейното влияние върху печалбата на икономическия оператор на пазара. Обстоятелството, че конкретна марка е регистрирана по Закона за марките и географските означения и е получила съответната защита, не означава, че тя, когато е близка или сходна с друга регистрирана марка, не може да бъде употребена по начин, който да доведе до увреждане на интересите на конкурентите. В съдебната практика се е наложило становището, че разпоредбата на чл. 35 ЗЗК цели защита на интересите на конкурентите, които могат да бъдат увредени, само ако за потребителите съществува обективна възможност за заблуда по отношение на характерни белези на продуктите или по отношение на обектите на интелектуалната собственост. В този смисъл основен елемент от фактическия състав на нарушението е установяване на заблуда, респективно на възможност даден продукт да доведе до заблуждение у потребителите. В конкретния случай необосновани са изводите на административния съд, че "Ви Ай Пи Комерс" ЕООД не е извършил нарушението по чл. 35, ал. 2 ЗЗК. В искането пред КЗК и в първоинстанционната жалба настоящите касатори са изложили подробни аргументи, че ответното дружество произвежда и предлага на пазара идентични продукти, обозначавайки ги с комбинирана марка "СофийскА баница", силно сходна с регистрираните на името на "Софийска баница" ООД словна марка "Софийска баница" и на името на "Пайо 90" ООД комбинирана марка "сб софийска баница", нарушавайки по този начин забраната визирана в чл. 35, ал. 2 ЗЗК. На името на "Софийска баница" ООД на 04.02.2014 г. е била регистрирана словна марка "Софийска баница", с peг. № 87583, като същата е заявена за регистрация на 26.06.2012 г. и е със срок на действие до 26.06.2022 година. На името на "Пайо 90" ООД също на 19.03.2012 г. е регистрирана комбинирана марка "сб софийска баница" с peг. № 79695, като марката е заявена за регистрация на 02.02.2011 г. и е със срок на действие до 02.02.2021 година. По отношение и на двете посочени марки не са представени доказателства за вписани лицензионни договори за отстъпено право на ползване. Регистрираните марки на "Софийска баница" ООД и "Пайо 90" ООД са били популяризирани сред потребителите не само след регистрацията им, а и преди това, чрез различни способи за реклама, както и чрез сайта www. banicabg. com, регистриран през 2010 година. В периода 1993-2006 г. наименованието "софийска баница" е използвано в дейността на свързания с двете дружества едноличен търговец "Пайо 90 - Ц. Д.". Съобразно така установените обстоятелства се налага извода, че марките на тези две дружества са били добре известни на потребителите на българския пазар. "Ви Ай Пи Комерс" ЕООД също е заявило за регистрация използвания от него знак на 29.09.2014 г., като касаторите по – рано са подали опозиция срещу тази заявка. С решение от 15.03.2018 г. Патентното ведомство е отхвърлило опозицията срещу регистрацията на марката за изброените стоки от клас 29 и 30, в т. ч. тестени изделия. Решението на Патентното ведомство е било оспорено пред Административен съд София - град, който със свое Решение № 4815/09.07.2019 г. по адм. дело № 7706/2018 г. е отменил Решение № 54/15.03.2018 г. на председателя на Патентното ведомство, в частта, в която е потвърдено Решение от 02.12.2016 г. на състав на отдела за опозиция, срещу регистрацията на марка "СофийскА баница", в частта за стоки от клас 30 от МКСУ: "тестени изделия" и е върнал преписката на органа за ново произнасяне. За изясняване на спора съдът е назначил и изслушал съдебно-маркова експертиза. Кредитирал е заключението на вещото лице, според което съществувало сходство във висока степен между комбинирана марка "СБ Софийска баница" с рег. № 79695 и словна марка "Софийска баница" с рег. № 87583 от една страна и по-късно използвания знак "СофийскА баница" от друга страна, както по отношение на стоката "баници", така и по отношение на всички останали стоки, предлагани на пазара от страните. Като отличителен елемент и в трите марки експертът е отбелязал словосъчетанието "Софийска баница". Идентичността или сходството между двете регистрирани марки на жалбоподателите и знаците, използвани от ответника можели да се установят от потребителите визуално, фонетично и смислово. Визуалното сходство и фонетичната и смисловата идентичност се определяли от словната част "Софийска баница". В заключение, според вещото лице, съществувала висока степен на вероятност от объркване на потребителите относно действителния произход на стоките, предлагани с наименование "Софийска баница" – първично объркване. Съществувала вероятност и от вторично объркване, а именно да се възприеме, че производителите са свързани лица. При тези данни съдът е стигнал до извод, че наименованието "Софийска баница" е словосъчетание, което е широко известно на потребителите и се използва от тях за означаване на конкретно тестено изделие. Следва да се има предвид, че съгласно чл. 9 от ЗМГО марката е знак, който е способен да отличава стоките или услугите на едно лице от тези на други лица и може да бъде представен графично. Такива знаци могат да бъдат думи, включително имена на лица, букви, цифри, рисунки, фигури, формата на стоката или на нейната опаковка, комбинация от цветове, звукови знаци или всякакви комбинации от такива знаци. В този смисъл настоящата съдебна инстанция счита, че "Ви Ай Пи Комерс" ЕООД е използвал знак, който визуално и по звучене се явява близък до тази на "Пайо 90" ООД и на "Софийска баница" ООД, чиито интереси могат да бъдат увредени чрез това неправомерно ползване. Съдът приема, че спрямо "Пайо 90" ООД и "Софийска баница" ООД е налице и вторият елемент от състава на нарушението по чл. 35, ал. 2 ЗЗК. "Пайо 90" ООД осъществява дейност, свързана с производство и разпространение на тестени изделия, в т. ч. баници от 2007 г., като осъществява дейността както чрез продажба в търговски обекти, така и чрез онлайн продажба по заявки, направени в Интернет сайтове с адреси: www. banicabg. com и www. sofiiskabanica. com. В своята дейност дружеството е наложило марката "сб софийска баница", с която дружеството е разпознаваемо на територията на София. В този смисъл настоящият съдебен състав приема, че "Пайо 90" ООД е наложило марката "сб софийска баница", която е придобила известност на съответния пазар, като потребителите свързват в значителна степен тази марка именно с дейността на "Пайо 90" ООД. Дружеството, заедно със "Софийска баница" ООД използват марката най – късно от 1993 г. и то именно като марка, за да указват търговски произход. "Софийска баница" ООД и "Пайо 90" ООД произвеждат и разпространяват тестени изделия, брандирани с техните марки. Същите са добили широка популярност и са утвърдени на пазара, което се подкрепя и от факта, че разпространяват същите и чрез платформите foodpanda и bgmenu. bg (с настоящо наименование - takeaway), както и в големи хранителни вериги, като "Фантастико", "АБО", магазини "ДАР", в голям обем продажби, за продължителен период от време - повече от 11 години. С регистрираните от тях марки дружествата означават търговските си обекти, както и кутиите, в които се опаковат стоките при доставка, Ответникът също установи, че използва словосъчетанието именно като марка, като предлага множество различни стоки от баници, означени със знака. От страна на КЗК и ответното дружество не са били ангажирани доказателства, че словосъчетанието "софийска баница" е нарицателно за вид баници. Разпитаните пред първоинстанционния административен съд свидетели изрично заявяват, че възприемат "софийска баница" като марка, а не като нарицателно понятие. В този смисъл е изложеното и в социологическото изследване по делото, според което потребителите не възприемат това словосъчетание като нарицателно име. Налага се краен извод, че словосъчетанието "софийска баница" неправомерно е използвано от ответното дружество като марка, чийто общ изглед е близък до регистрираните търговски марки от дружествата касатори. По така изложените съображения, следва да се приеме, че обжалваното решение на административния съд, с което е отхвърлена жалбата на двете дружества срещу решението на КЗК, с което е установено, че не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 ЗЗК от страна на "Ви Ай Пи Комерс" ЕООД, е неправилно, като постановено в противоречие с материалния закон. Първоинстанционното решение в тази си част следва да бъде отменено и по същество да се постанови решение, с което да се приеме за установено, че е извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 ЗЗК от "Ви Ай Пи Комерс" ЕООД. Делото следва да се върне като преписка на КЗК в тази му част за налагане на санкция в съответствие с чл. 98, ал. 1, т. 1 и чл. 100, ал. 1, т. 6 ЗЗК. Решението на административния съд, в частта, с която е отхвърлена жалбата на "Пайо 90" ООД и "Софийска баница" ООД срещу решението на КЗК, с което е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29 ЗЗК от страна на "Ви Ай Пи Комерс" ЕООД, е правилно и следва да бъде оставено в сила. По разноските: С оглед изхода на правния спор, своевременно направеното искане от касаторите за присъждане на разноски за двете съдебни инстанции и приложен списък по чл. 80 ГПК, съдът намира, че на основание чл. 143, ал. 1 АПК същите следва да бъдат възложени на КЗК. Пред касационната инстанция всеки един от жалбоподателите е заплатил държавна такса в размер от по 500 лева. "Софийска баница" ООД е заплатила по банков път сумата от 1200 лева за адвокатско възнаграждение за един адвокат по делото. В хода на съдебното производство пред Върховен административен съд процесуалният представител на КЗК е релевирал възражение за прекомерност на поисканото адвокатско възнаграждение. Настоящата съдебна инстанция намира, че с оглед на фактическата и правна сложност на делото няма основание същото да бъде намалено, поради което на дружеството следва да се присъди пълния претендиран размер от 1200 лева. Пред първоинстанционния съд жалбоподателите на направили разноски за заплатена държавна такса в размер от по 50 лева. От страна на "Софийска баница" ООД е била заплатена отново по банков път сумата от 1200 лева за един адвокат по делото, 800 лева за възнаграждение за вещо лице и такса за издаване на съдебно удостоверение - 5 лева. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ във връзка с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение