Решение № 15877 от 1.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4617/2011 г.

Решение № 15877 от 1.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4617/2011 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационната жалба на "ПАРК" ЕООД със седалище и адрес на управление в гр. Пазарджик, ул. "Г. С. Раковски" № 1, ет. 9, ап. 54, подадена чрез процесуалния му представител адв. Йоцов, срещу решение № 163/07.02.2011 г. на Административен съд - гр. Пловдив, постановено по адм. д. № 735/2010 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Ревизионен акт /РА/ № 900516/05.01.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Пловдив, ИРМ - гр. Пазарджик, потвърден с решение № 169/16.03.2010 г. на зам. директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП. В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на решението, поради необоснованост, съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че съдът не е обсъдил събраните по делото доказателства и направените възражения поотделно и в тяхната съвкупност. Не е отговорил на поставените в жалбата въпроси относно датата, от която според РА се дължат лихви; относно компетентността на зам. директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП, относно компетентността на органа по приходите, който е издал РА и срока на издаване на Ревизионния доклад /РД/. Неправилен е изводът на съда, че е налице промяна на предназначението на процесния недвижим имот и че тя се установява от доказателствата по делото. Претендира се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени РА и да се присъдят направените за първоинстанционното съдебно производство разноски. Ответникът по касационната жалба - директорът на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП не изразява становище. Представителят на Върховната административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта, съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срок и от надлежна страна е допустима. Предмет на съдебен контрол в производството пред Пловдивския административен съд е бил РА № 900516/05.01.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Пловдив, ИРМ - гр. Пазарджик, потвърден с решение № 169/16.03.2010 г. на зам. директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП. Със същия на ревизираното дружество е отказано право на приспадане на данъчен кредит в общ размер 93 436.53 лв. и е определено задължение за лихви в размер на 11 254.40 лв. Първоинстанционният съд е отхвърлил като неоснователна жалбата на на "ПАРК" ЕООД - гр. Пазарджик срещу РА, като е изложил следното в мотивите на своето решение: Правилно е извършена корекция на ползвания данъчен кредит на основание чл. 79, ал. 3 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 2 от ЗДДС за данъчния период м. декември 2008 г. за закупен недвижим имот - апартамент и паркомясто в гр. София и обзавеждане за него. Органът по приходите е извършил проверка на апартамента на 15.12.08 г., резултатите от която са обективирани в Протокол № 2335/15.12.08 г. Според констатациите при проверката апартаментът е бил обзаведен със закупеното по фактурите обзавеждане, описано в опис, приложен към протокола. От фактура с № 0042710908/09.01.09 г. се установява, че е отчетено ползването на ел. енергия за м. декември 2008 г. - дневна ел. енергия 237 KWh и нощна ел. енергия - 158 KWh. Съобразно установеното в хода на ревизията, че дружеството декларира, че осъществяваната от него дейност се изразява в отдаването под наем на процесния апартамент, че има едно лице по трудов договор - съпругата на управителя и че не са налице данни за реализирани облагаеми доставки, органът по приходите е приел, че към 31.12.2008 г. е налице промяна на предназначението на апартамента, закупен съгласно НА № 182/10.03.08 г. и на обзавеждането за него, като към посочената дата той се ползва не за целите на осъществяваните от дружеството облагаеми доставки, а за лични нужди. След 01.01.09 г. продължава използването на апартамента за лични нужди на управителя на дружеството и на членовете на неговото семейство, като според данните, получени от Регионален инспекторат по образованието в София, на 28.08.09 г. синът на управителя е записан в ЧСОУ "Св. Георги" в гр. София с адрес на местоживеене в гр. София, ж. к. "Данабад", ул. "Ловен парк" № 1, вх. Б, ап. 42, т. е. адреса на процесния апартамент /писмо - изх. № 1246/16.11.09 г. на директора на училището, л. 284 от делото/. От страна на жалбоподателя в хода на ревизията и в хода на съдебното производство не са представени доказателства за това, че апатаменът е бил отдаден под наем и дружеството е издавало фактури във връзка с получаване на наемната цена. Няма и такива твърдения. Представен е договор от 29.06.09 г. за посредничество, сключен с "Билд Пропъртис" ЕООД, във връзка със сключване на договор за наем, но не се твърди, нито са представени доказателства за това, че договорът е изпълнен. Договорът е със срок 1 г.. Обсъдени са протоколите от следващите проверки, като с протокол № 3020/22.04.09 г. е установено, че и закупеното в периода от м. ноември 2008 г. до м. февруари 2009 г. обзавеждане се намира в апартамента, а с протокол № 3857/09.11.09 г. е установено наличие на лични вещи на собственика - картини, цветя, икони и др., а според неговите обяснения, той се ползва от него и съпругата му, която е служител на дружеството. Обсъдена е и уговорката в чл. 1 от договора, сключен с "Билд Пропъртис" ЕООД,, според която наемната цена не може да бъде по-малка от 4200 лв. без ДДС и е направен извод за това, че собственикът е посочил прекомерно висока наемна цена, което е индиция за нежеланието му да се сключи реално сделка за отдаването на имота под наем. Чрез изслушаните експертизи не се установява противното. С РА законосъобразно не е признато правото на данъчен кредит в общ размер 1 851.72 лв. за данъчните периоди м. април 2008 г. и м. ноември 2008 г. на основание чл. 70, ал. 1, т. 2 от ЗДДС във връзка със закупуването на климатици. В хода на ревизията е извърршено посещение на ап. 54 и ап. 60, находящи се в гр. Пазарджик, на ул. "Г. С. Раковски" № 1. Установено е, че климатиците са монтирани в тях, както и че първият апартамент се ползва от семейството на управителя за лични жилищни нужди, а вторият - за жилищни нужди на неговите родители. Ползването на апартаментите за жилищни нужди и монтажът на климатиците в тях не е оспорено от жалбоподателя. Обясненията, дадени от управителя на ревизираното дружество в хода на ревизията, потвърждават посочените обстоятелства. Законосъобразно на същото правно основание е отказано право на приспадане на данъчен кредит в общ размер 1 312.78 лв. за данъчните периоди от м. ноември 2008 г. до м. юни 2009 г. за телефонни ислуги и доставка на ел. енергия, както и закупени стоки /килими, завеси, закачалки и др./, които се ползват в жилището в гр. София. Безспорно е установено, че стоките и услугите не са използвани за целите на икономическата дейност на лицето и за осъществявани от него облагаеми доставки. Не са извършвани облагаеми доставки, а стоките се ползват в жилището в гр. София за лични нужди на собственика и членовете на неговото семейство. Така постановеното решение е правилно. При безспорно установено обстоятелство за липсата на осъществявани от дружеството - жалбоподател облагаеми доставки на стоки и услуги, правилно е отказано правото на данъчен кредит за ползвани телефонни услуги и доставка на ел. енергия. Тези доставки няма как да са използвани за целите на осъществяваните облагаеми доставки в изпълнение изискването на чл. 69, ал. 1 и във връзка с икономическата му дейност в изпълнение на изискването на чл. 70, ал. 1, т. 2 от ЗДДС, спазването на които изисквания е условие за признаване правото на данъчен кредит, след като въобще облагаеми доставки не са извършвани. По отношение на климатиците е установено, че се ползват за лични нужди, различни от икономическата дейност на лицето, поради което на основание чл. 70, ал. 1, т. 2 от ЗДДС не следва да се признае правото на приспадане на данъчен кредит във връзка с доставките на същите. Не само в хода на ревизионното производство, но и в хода на съдебното такова, не се представят от страна на ПАРК" ЕООД доказателства, установяващи факти и обстоятелства, различни от установените от органите по приходите. В касационната жалба дори не се излагат доводи за незаконосъобразност на решението в посочените негови части. Доводите са за това, че органът по приходите не е доказал по надлежен ред промяна в предназначението на апартамента през данъчния период м. декември 2008 г., за да е налице хипотезата на чл. 79, ал. 3 от ЗДДС. Не се спори за това, че дружеството е декларирало, че осъществяваната от него икономическа дейност е свързана с отдаването под наем на апартамента, че към 15.12.08 г. монтажът на закупеното обзавеждане в него е приключил, както и че дейност по отдаването на този апартамент под наем или друга дейност, свързана с осъществяването на облагаеми доставки на стоки и услуги не е извършвана. Дружеството е ползвало данъчен кредит във връзка както със закупуването на апартамента през м. март 2008 г., така и във връзка със закупуването на обзавеждането и ДДС реално му е възстановен след подаването на справките-декларации за съответните данъчни периоди. Не се представят доказателства, установяващи отдаването под наем на обзаведения апартамент, находящ се в гр. София нито до м. декември 2008 г., нито след това, вкл. и до датата на съдебното заседание, проведено при касационното обжалване - 09.11.2011 г., т. е. повече от три години от придобиването му. С оглед устанвеното ползвана на ел. енергия, което започва през за м. декември 2008 г. /дневна и нощна/, когато е приключил монтажът, както и с оглед заявеното от управителя на дружествот при последната проверка, че апартаменът се ползва от него и съпругата му в качеството й на служител на дружеството, но без да се установи извършването на дейност и облагаеми доставки на стоки и услуги, във връзка с които се ползва недвижимият имот, установеното обстоятелство на посочено местоживеене на детето на управителя в процесното жилище при записването му в училището в гр. София, са дали основание на органа по приходите да приеме, че ползването на жилището за лични нужди на управителя и членовете на неговото семейство от м. декември 2008 г., както и че това ползване продължава и след това. След като е започнало използването на апартамента за лични нужди, различни от икономическата дейност на дружеството, то към този момент следва да се извърши и корекцията на ползвания данъчен кредит по реда на чл. 79, ал. 3 от ЗДДС. Задължението за ДДС е установено за посочения данъчен период и с оглед на това законосъобразно е начислена лихва от 15.01.09 г. Неоснователен е наведеният в касационната жалба довод за това, че липсват доказателства за компетентността на лицето, подписало решение № 169/16.03.2010 г. на зам. директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП. Не се спори, че това решение е издадено и подписано от Георги Живков Арнаудов - зам. директор на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП, на който със заповед № ЗЦУ - 100/20.01.2010 г. на изп. директор на НАП е възложено да изпълнява правомощията на директора при отсъствие на титуляра Васко Апостолов Апостолов. Със заповед № 535/19.03.2010 г. на изп. директор на НАП е разрешено на Васко Апостолов Апостолов да ползва отпуск от 15.03.2010 г. до 16.03.2010 г. включително. Решението е издадено на 16.03.2010 г. Със заповед № К 900516/20.11.09 г. е определена Стоянка Мариина Иванова - главен инспектор по приходите да издаде РА. Същата е участвала при провеждането на ревизията и е подписала РД. В чл. 119, ал. 3 от ДОПК, на който се позовава касаторът, не е налице забрана за това посоченият във заповедта по ал. 2 компетентен орган да издаде РА да не е участвал в ревизионното производство и при изготвянето на РД. Съгласно заповед за възлагане на ревизия № 900516/06.10.09 г., ревизията следва да завърши до 06.11.09 г. Съгласно чл. 117, ал. 1 от ДОПК, РД следва да се изготви в 14-дневен срок, който започва да тече от изтичането на срока за завършването на ревизията. РД е издаден на 20.11.09 г., т. е. в рамките на предвидения срок. Дори и да не беше спазен този срок, а той е спазен, такъв порок не е основание за незаконосъобразност на РА, тъй като срокът не е преклузивен, а инструктивен и тъй като дори и да са налице допуснати нарушения на процесуалните правила в хода на ревизията, съдът няма правомощията поради това да отмени РА като незаконосъобразен и да върне преписката на компетентния орган. Съгласно чл. 160, ал. 1 от ДОПК съдът е длъжен да реши делото по същество. Ал. 4 на чл. 160 от ДОПК изрично забранява връщането на преписката. С оглед на изложеното, решението на Административен съд - гр. Пловдив като правилно и законосъобразно и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК следва да бъде оставено в сила. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение