Решение № 13651 от 16.12.2024 г. на ВАС по адм. д. № 10205/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на ЗАПРЯНОВИ-03 ООД с ЕИК 115816551, със седалище и адрес на управление в гр. Асеновград, подадена чрез упълномощен адв. С. Жекова, против решение 957 от 19.09.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-595/2024 г. В жалбата и в съдебно заседание чрез адв. Жекова се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК- неправилност на оспорения акт на Комисията, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Според касатора КЗК не е изложила съществени мотиви за законосъобразност на процесното решение на възложителя и за неоснователност на изложените в жалбата основания за отмяна. Излага становище, че не е отговорено на въпроса как една и съща помощна комисия в рамките на кратък период взема противоположно становище по една и съща оферта, като първоначално приема, че същата отговаря на изискванията, а впоследствие - не отговаря. Акцентира на обстоятелството, че се касае за отваряне на ценовите предложения, оценка, разглеждане и определяне на ЗАПРЯНОВИ-03 ООД за изпълнител с най-добра оферта и един месец по-късно - преразглеждане на офертите и отстраняване на този участник, като преразглеждането е с бланкетен мотив, в разрез с практиката на Върховния административен съд. Претендира отмяна на обжалваното решение на КЗК и на атакувания акт на възложителя, като незаконосъобразно постановени и връщане преписката с указания за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Прави искане за присъждане на сторените по делото разноски с представен списък за тях. Ответниците - кметът на община Родопи и МАРИБОР-СТРОЙ ЕООД, с ЕИК 202495819 и със седалище и адрес на управление в гр. Неделино, не заявяват становища по касационната жалба. Представителят на Върховна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба, тъй като помощната комисия е извършила повторно разглеждане на техническото предложение на Запрянови-03 ООД, което действие е разрешено от ЗОП, но е основателен доводът на касатора, че тази процедурата е приложена при съществени процесуални нарушения. Участващият по делото прокурор счита, възложителят не е изложил аргументи, обосноваващи причините и обстоятелствата, поради които е необходимо процесното техническо предложение да се преразгледа и то след отваряне на ценовото предложение на участника. В този смисъл представя и писмено заключение. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на ЗАПРЯНОВИ-03 ООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в законния преклузивен срок, визиран в разпоредбата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение 957 от 19.09.2024 г. е оставена без уважение жалба с вх. ВХР-1270/03.07.2024 г. на ЗАПРЯНОВИ-03 ООД срещу решение D34496243 от 24.06.2024 г. на зам.-кмета на община Родопи за определяне на изпълнител на обществена поръчка, открита чрез публично състезание, с предмет: Канализация с. Цалапица - главни колектори - актуализация и второстепенна канализационна мрежа по улици в регулация - I етап с. Цалапица, община Родопи, открита с решение F486740/27.02.2024 г. на възложителя, с уникален номер в ЦАИС 00464-2024-0009, и е оставено без уважение искането на Запрянови - 03 ООД за възлагане на направените в производството разноски. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 ЗОП и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приела, че при издаване на процесния акт на възложителя не са допуснати сочените от оспорващото дружество противоречия с императивни текстове от приложимите нормативни актове - ЗОП и ППЗОП, както и не е налице несъответствие или неточно приложение на задължителните изисквания и условия към участниците във възлагателната процедура, съдържащи се в утвърдената документация на обществената поръчка, която е обявена с горепосоченото решение за откриване на атакуваната поръчка. Комисията е разгледала подробно всички инвокирани с първоначалната жалба оплаквания и възражения на ЗАПРЯНОВИ-03 ООД и ги е преценила като неоснователни. В мотивите на обжалваното решение е отразена тезата на жалбоподателя и е счетено, че същият законосъобразно е отстранен от участие в процесната процедура, без да са допуснати твърдените от ЗАПРЯНОВИ-03 ООД нарушения. Оттук е изведено заключение, че офертата на участника ЗАПРЯНОВИ-03 ООД с OF1654709, подадена на 21.03.2024 г. действително не отговаря на поставените от възложителя задължителни минимални изисквания , поради което визираният участник законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, буква а ЗОП. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, които съставляват основания за неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане доводите на оспорващото дружество и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е постановил законосъобразен акт, който следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение F486740 от 27.02.2024 г. зам.-кметът на община Родопи e открил процедура по вид Публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: Канализация с. Цалапица - главни колектори - актуализация и второстепенна канализационна мрежа по улици в регулация - I етап с. Цалапица, Община Родопи. С цитираното решение са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията, с уникален номер в ЦАИС ЕОП 00464-2024-0009. В раздел Указания за подготовка на образците на документи от обявената документация е предвидено, че към техническото предложение за изпълнение на поръчката, следва да се приложат следните приложения: Подробен линеен график за изпълнение на предвидените дейности, който следва да е обвързан и да представя стратегията за качествено и срочно изпълнение на поръчката на участника, като прецизира съответните етапи и дейности и да е съобразен с технологичната последователност на строителните процеси. Линейният календарен план е график за изпълнение на конкретните строителни работи и следва да отразява всички посочени в КСС дейности по обекта. В графика следва за всеки вид и количество СМР да се съдържа информация за: Времето/срока за изпълнение, Брой на предвидената работна ръка, Видове на необходимата механизация. Линейният график за изпълнение на поръчката трябва да бъде съобразен с техническата спецификация и стратегията за качествено и срочно изпълнение на поръчката на участника. В графика трябва да бъдат включени всички етапи и дейности в тях по изпълнение на поръчката. Относно изискуемата Стратегия за качествено и срочно изпълнение на поръчката е записано, че към Предложението за изпълнение на поръчката участникът прилага Стратегия за качествено и срочно изпълнение на поръчката, неподлежаща на оценка, която включва минимум (без да се ограничава) в посочени от възложителя четири точки, със съответните подточки. Между страните по делото не е спорно обстоятелството, че назначената от възложителя комисия е обективирала извършената работа в три протокола, като в протокол 1 е отразила, че представеното техническо предложение от ЗАПРЯНОВИ-03 ООД е конкретно относимо към предмета на настоящата поръчка, установява се пълно съответствие с поставените минимални изисквания към съдържанието на техническото предложение и в резултат на тези факти помощната комисия е допуснала участника до декриптиране на ценовото му предложение. В протокол 2 е посочено, че помощният орган на възложителя е разгледал и оценил ценовите предложения на двамата допуснати участници и е предложил на възложителя следното класиране: I -во място ЗАПРЯНОВИ - 03 ООД, II -ро място МАРИБОР - СТРОЙ ЕООД. На основание чл. 181, ал. 5 ЗОП комисията е представила протоколите и приложенията към тях на възложителя за утвърждаване. Възложителят е отказал за утвърди представените протоколи от страна на помощния орган и му е дал задължителни писмени указания по реда на чл. 106, ал. 3 ЗОП, които подробно са описани в писменото изявление на възложителя. След изпълнение на дадените указания, назначената от възложителя комисия повторно е разгледала офертите на участниците в процедурата и е произнесла ново решение, с което детайлно е отразила констатациите си и е обосновала извод, че офертата на участника "ЗАПРЯНОВИ - 03" ООД се явява неподходяща по смисъла на § 2, т. 25 от ДР на ЗОП, тъй като не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, поставени от възложителя и по този начин не е спазено и нормативното изискване по чл. 39, ал. 3, т. 1, б. б ППЗОП предложението за изпълнение на поръчката на участника да е в съответствие с Техническата спецификация и изискванията на възложителя. С оглед на това комисията е преценила, че при разработване на своето предложение за изпълнение на поръчката участникът не се е ръководил от определеното минимално изискуемо съдържание, посочено в условията на обществената поръчка, тъй като в представената Стратегия за качествено и срочно изпълнение на поръчката са констатирани следните липси и несъответствия: "По т. 1.: Предложението по отношение на начина на координиране на дефинираните етапи, както и дейностите в тях, не отговаря на минималните изисквания на Възложителя; По т. 1.1.1.: Предложението по направленията за Вътрешно фирмена комуникация, координация, контрол и субординация не обхваща всички етапи от изпълнението на договора, дефинирани в раздел 1 от Стратегията, съгласно изискванията на Възложителя; По т. 1 .1.2.: Предложението за начините на комуникация и координация с Възложителя не е представено по отношение на всяка една от предвидените за изпълнение дейности, съгласно изискванията на Възложителя; По т. 1 .1.3.: Предложението за начините на комуникация и координация с другите участници в строителния процес не е представено по отношение на всяка една от предвидените за изпълнение дейности, съгласно изискванията на Възложителя; По т. 1.1.4. : Предложението за начините на комуникация и координация с други държавни и общински органи не е представено по отношение на всяка една от предвидените за изпълнение дейности, съгласно изискванията на Възложителя; По т. 3 .: Някои от предложените мерки са неадекватни и вътрешно противоречиви към съответния риск, Предложените мерки за някои от рисковете не са изложени с необходимото съдържание; По т. 4 .: Някои от предложените мерки не са изложени с необходимото съдържание. Констатираните от Комисията липси в съдържанието на Стратегията за качествено и срочно изпълнение на поръчката представляват категорично несъответствие с изискванията на Възложителя, което не може да бъде санирано на този етап. Констатираните липси в представената оферта, налагат по безспорен и категоричен начин следния извод: Представеното Техническо Предложение за изпълнение на поръчката- в цялата му съвкупност от документи и приложения, което съставлява основна част от цялостната оферта на участника, не отговаря на предварително обявените условия и изисквания на Възложителя. Участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия и изисквания на обществената поръчка. В резултат на гореизложените факти и мотиви комисията единодушно взе следното Решение: На основание чл. 107, т. 2, буква а от ЗОП предлага за отстраняване от по-нататъшно участие, участника ЗАПРЯНОВИ - 03 ООД.". От съдържанието на Протокол 3, изготвен в периода 04.06.2024 г. 18.06.2024 г., помощната комисия е отразила следното класиране на офертите: I-во място - "МАРИБОР - СТРОЙ" ЕООД и на възложителя е предложено да отстрани от участие в процедурата участника "ЗАПРЯНОВИ - 03" ООД. От съдържанието на процесното решение D34496243 от 24.06.2024 г. на зам.-кмета на община Родопи за определяне на изпълнител на обществената поръчка, е видно, че като основание е записано, че се издава като са взети предвид: констатациите, отразени в предадените на 18.04.2024 г. - Протокол 1 от работата на комисията, изготвен в периода 22.03.2024 г. - 08.04.2024 г., Протокол 2 от работата на комисията изготвен в периода 10.04.2024 г. 26.04.2024 г. и Протокол 3 от работата на комисията изготвен в периода 04.06.2024 г. 18.06.2024 г. и Протокол по чл. 181, ал. 4 от ЗОП от 18.06.2024 г. от работата на комисията и е обявено следното класиране - I-во място МАРИБОР - СТРОЙ ЕООД, а в раздел III. Отстранени участници е посочено: "Участник ЗАПРЯНОВИ - 03 ООД, с оферта OF1654709, подадена на 21 мар. 2024 (чет ), 9:29:46. Правно основание: чл. 107, т. 2, буква а от ЗОП. Мотиви за отстраняване на участника: При разработване на своето Предложение за изпълнение на поръчката участникът не се е ръководил от определеното минимално изискуемо съдържание, посочено в Констатираните липси в представената оферта, налагат по безспорен и категоричен начин следния извод: Представеното Техническо Предложение за изпълнение на поръчката- в цялата му съвкупност от документи и приложения, което съставлява основна част от цялостната оферта на участника, не отговаря на предварително обявените условия и изисквания на Възложителя. Участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия и изисквания на обществената поръчка. Подробните мотиви се съдържат в протоколите от работата на комисията, приложени към утвърдения Протокол по чл. 181, ал. 4 от ЗОП и чл. 60а от ППЗОП, които възприемам изцяло." При тези вярно установени правнорелевантни факти и обстоятелства, КЗК е извела обосновани правни изводи. Касационният съдебен състав намира за неоснователна тезата на оспорващото дружество за липса на каквито и да е аргументи и мотиви относно необходимостта от повторно разглеждане техническите предложения на участниците. В горепосочените писмени указания по чл. 106, ал. 3 ЗОП, дадени възложителя по отношение на работата на помощния орган, ясно и недвусмислено е посочено, че при запознаване с представените на възложителя протоколи за утвърждаване е констатирал, че Протокол 1 от работата на оценителната комисия, съставен в периода от 22.03.2024 г.- 08.04.2024 г. е изготвен общо и бланкетно. Възложителят надлежно се е мотивирал, като е вписал следното: "Не са достатъчно ясно изложени представените технически предложения на участниците. Мотивите за тяхното оценяване се изразяват в копиране изцяло на текстовете от указанията за подготовка на образците на документи. Това може да се квалифицира като действие на комисията, което може да бъде отстранено, без това да налага прекратяване на процедурата. С оглед на гореизложеното и на основание чл. 106, ал. 3, т. 1 от ЗОП, днес, 28.05.2024 г., връщам Протокол по чл. 181, ал. 4 от ЗОП и чл. 60а от ППЗОП, връчен ми на 14.05.2024 г. за резултатите от работата на комисията, назначена със Заповед 361/22.03.2024 г., като указвам на комисията да спази следните указания: Комисията да върне на етап разглеждане и оценка на съдържанието на Техническите предложения на участниците за съответствие им с предварителните условия на Възложителя и, след като прецизира представените технически оферти и допълни протоколите си в съответствие с настоящите указания и в зависимост от оценката по отношение на нейната пълнота и обективност, да извърши и предложи класиране. На основание чл. 106, ал. 5 от ЗОП, Комисията да ми представи нов Протокол по чл. 181, ал. 4 от ЗОП и чл. 60 а от ППЗОП, в срок до 28.06.2024 г., който да съдържа резултатите от преразглеждането на действията й." . Съдът намира горепосочените мотиви на възложителя за достатъчно конкретни и обосновани, поради което счита за неоснователни оплакванията на касатора срещу изводите на КЗК за законосъобразност и обоснованост на задължителните писмени указания на възложителя, дадени на назначения от него помощен орган по реда на чл. 106, ал. 3, т. 1 ЗОП. По отношение на възраженията на касационния жалбоподател против констатациите на назначената от възложителя комисия, отразени в Протокол 3 и възприети от възложителя в процесното решение за определяне на изпълнител и за отстраняване от участие в процедурата на "ЗАПРЯНОВИ - 03" ООД, съдът счита, че също са неоснователни. Решаващият съдебен състав намира, че назначената от възложителя комисия обективно и задълбочено е разгледала офертата и е съобразила обстоятелството, че е налице неадекватност и вътрешно противоречие по отношение на мярка 1, както и че липсва посочване на взаимовръзката и начина на комуникация на експерта, който контролира изпълнението на мярка 1 и мярка 2 - навременно мобилизиране на ръководния екип и правилната координация на дейностите на отделните членове на екипа, посочени в подточка 3 от констатациите в протокол 3 на комисията. Преценката на помощния орган е подробно отразена в констатацията за неадекватна и вътрешно противоречива предложена от касатора мярка 1 - Предварително проучване на обекта в т. ч. детайлно познаване на обекта и технологията за изпълнение, за предотвратяване на последиците от настъпване на риска от закъснение началото на започване на строителството или дейността. В случая касаторът действително не е отчел факта, че мярката изисква диференциран подход към строителството и дейността, доколкото "дейността" е по-общо понятие и обхваща множество ангажименти, извън или съпътстващи същинската строителна дейност. Това се установява от самото наименование на мярката, която визира две обстоятелства - започването на строителството или дейността. Поради това е правилно становището на помощната комисия и на КЗК, че на този етап все още няма изпълнение на строителство, и поради допуснатото от участника смесване, предложената от него мярка е квалифицирана като неадекватна и вътрешно противоречива. Изцяло съответстващи на предложението на жалбоподателя са и констатациите на помощния орган на възложителя, посочени в подточка 4 от протокол 3 на комисията досежно установеното, че предложението по мярка 1 за преодоляване на негативни последици за метод 2 Текущ контрол върху технологията на изпълнение във всички фази на изпълнението на договора, не съдържа изискуемото минимално съдържание. Помощната комисия конкретно е отразила, че в конкретната хипотеза липсва посочване на взаимовръзката и начина на комуникация на експерта, който контролира изпълнението на мярката с контролираните експерти, а оспорващото дружество не релевира конкретни оплаквания против тази констатация и не я опровергава чрез посочване на конкретни части от техническото си предложение. При тези данни съдът приема, че КЗК правилно е преценила, че в протокол 3 е налице цялостен аналитичен фактически анализ на съдържащата се информация в техническата оферта на касационния жалбоподател. Ето защо касационният съдебен състав намира за верен и обоснован извода на Комисията, че при повторното обсъждане на техническото предложение на жалбоподателя, помощният орган на възложителя се е придържал точно към обявеното съдържание и целта на изискванията на възложителя. Следва да се сподели становището на КЗК спрямо възраженията на жалбоподателя срещу компетентността на помощната комисия на възложителя, както и против обявените изискания на възложителя, съдържащи се в одобрената документация за обществената поръчка. Безспорно в актуалната редакция на ЗОП и ППЗОП не е нормативно уредено изискване към експертната компетентност на помощния орган на възложителя, а документацията за участие във възлагателната процедура е утвърдена с окончателен акт на възложителя, който е влязъл в сила и не следва да се обсъжда в процеса по обжалване на процесното крайно решение на възложителя. Неоснователно е и възражението на касационния жалбоподател за незаконосъобразност на повторното разглеждане на техническите предложения, след като вече са били отворени ценовите предложения. Съдът счита, че няма законово ограничение за повторното обсъждане и оценяване на техническите предложения и това действие на помощния орган не е е поставено в зависимост от отварянето на ценовите предложения. В случая не се касае за неотстранимо нарушение при първоначалното разглеждане на офертите, поради което не е необходимо прекратяване на възлагателната процедура на това основание. Освен това следва да се има предвид, че в хипотезата на евентуална отмяна от КЗК или от съда на акта на възложителя и връщане преписката на възложителя след отваряне на ценовите оферти, това не е основание за неизпълнение на указанията на органите по обжалването. По изложените съображения решаващият съдебен състав намира, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Предвид изхода на спора, претенцията на касатора за присъждане на направените по делото разноски, се оставя без уважение. Останалите страни не са заявили искане за възлагане на разноски. На основание на горното и на чл. 216 от Закона за обществените поръчки, във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо от Административнопроцесуалния кодекс, Върховният административен съд, четвърто отделение,