Решение № 10631 от 8.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6053/2019 г.

Решение № 10631 от 8.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6053/2019 г., IV о., докладчик съдията Славина Владова Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Елшанс" ООД със седалище гр. Х., чрез процесуалния му представител адв. Якимов, против решение № 458 от 11.04.2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК - 216/2019 г., с което е оставена без уважение жалбата на "Елшанс" ООД срещу решение № 586-ЕР-18-МР-С-З/Р2 от 04.02.2019 г. на изпълнителния член на Съвета на директорите (СД) и председател на СД на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД за класиране на участниците и определяне за изпълнител в "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на изкопни и възстановителни работи на територия на КЕЦ Х. от лицензионната територия на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД", открита с решение № 586-ЕР-18-МР-с-3/Р1 от 16.11.2018 г. на възложителя. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на производствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Твърди се неправилност на извода на комисията досежно наведени възражения за допуснати нарушения при откриване на обществената поръчка, като се посочва, че са допуснати такива, а именно необосновано изискване за извършени поне три обекта от вида на поръчката и съответно необосновано провеждане на открита процедура по възлагане на поръчката, а не ограничена по квалифицираната система. В тази връзка се твърдят нарушения на чл. 59, ал. 2 и чл. 63 от ЗОП, съответно на чл. 18 от ЗОП. Навежда и аргументи за неправилност на извода на комисията за липса на нарушение на чл. 72 от ЗОП при класиране на офертата на определения на първо място участник, както и неправилност на оценката на собствената му оферта. Иска обжалваното решение да бъде отменено и вместо него постановяване на друго решение, с което да бъде отменено решение № 458 от 11.04.2019 г. на КЗК. Претендира разноски за настоящата и инстанция и за производството пред КЗК и прави възражение в случай на искане за присъждане на юрисконсултско или адвокатско възнаграждение от възложителя или заинтересовани страни същото да бъде редуцирано до минимални размери по предявено възражение за прекомерност. Ответникът СД на "Електроразпределение Юг" ЕАД, с представен отговор на касационната жалба твърди неоснователност на същата. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна "Ековат - България" ЕООД със седалище гр. С. с писмено становище и чрез процесуалния си представител в открито съдебно заседание, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски по представен списък. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и за правилност на обжалваното решение на КЗК. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП по пощата, като срокът за оспорване е изтичал на 29.04.2019 г., който ден обаче е бил празничен, поради което подадената в първия ден след това 30.04.2019 г. жалба е подадена в срок. По изложените съображения касационната жалба е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка № КЗК - 216/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Елшанс" ООД, гр. Х. срещу решение № 586 – ЕР – 18 – МР – С – 3/Р2 от 04.02.2019 г. на изпълнителния член на СД и председател на СД на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД за класиране на участниците и определяне за изпълнител в "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на изкопни и възстановителни работи на територия на КЕЦ Х. от лицензионната територия на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД", открита с решение № 586 – ЕР – 18 – МР – с – 3/Р1 от 16.11.2018 г. на възложителя. С обжалваното решение на КЗК е оставила без уважение жалбата на "Елшанс" ООД, оставила е без уважение и искането му за възлагане на разноски и съответно е възложила на дружеството да заплати на "Електроразпределение Юг" ЕАД и "Ековат - България" ЕООД разноските за производството пред КЗК. За да постанови този резултат КЗК е приела на първо място, че наведените твърдения за допуснати нарушения на чл. 59, ал. 2 и чл. 63 и чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП не следва да бъдат разглеждани в това производство, тъй като тези възражения касаят документацията по процедурата по възлагане на обществената поръчка, която е влезнала в сила, поради и което правото на оспорване на тази част КЗК е приела, че е преклудирано. По отношение на другите твърдени нарушения КЗК е приела, че не е допуснато нарушение на чл. 72, ал. 1 от ЗОП, тъй като от представената по решението за класиране на възложителя таблица е установено, че офертата на класирания на първо място участник се различава в процентно отношение спрямо средната стойност на предложенията на останалите участници със 17, 64%, т. е. не е по – благоприятна с повече от 20 на сто от офертите на останалите участници. Приел е и за неоснователно възражението, че офертата на жалбоподателя не е оценена, тъй като е посочил, че по отношение на него са били налице предпоставките за отстраняването му, тъй като е ценовото си предложение жалбоподателят е предложил цена в размер на 2 541 933, 60 лв. без ДДС, с което е надвишил максимално допустимия финансов ресурс на възложителя за сключване на договора на стойност 1 611 901, 05 лв., което пък е записано като основание за отстраняване. По изложените съображения КЗК е оставила без уважение жалбата на "Елшанс" ООД. Обжалваното решение на КЗК е правилно. На първо място правилно КЗК е приела, че не следва да разглежда възраженията за допуснати нарушения на чл. 59, ал. 2 от ЗОП и чл. 63 от ЗОС, досежно въведеното изискване с документите за откриване на процедурата по възлагане на обществена поръчка за наличие на изпълнени не по – малко от три обекта, но задължително поне един от всеки вид: извършени изкопни и земни работи, извършване на сондиране и пробиване и извършване на възстановяване на настилки. Така въведените условия са одобрени по р. VI от решението за откриване на процедурата, по обявлението за поръчката и в под р. III 1. 3 "Технически и професионални възможности". Решението за откриване на процедурата и одобрената с него документация и обявление на поръчката са влезнали в сила, не са постъпили предложения за промяна на тези изисквания или разяснения, не са били оспорени, като така влезлите в сила изисквания за вили валидни за всички участници в процедурата. След като жалбоподателят в това производство не е оспорил решението за откриване на процедурата за него е преклудирана възможността едва след постановяване на решението за класиране на участниците да се позовава на неправилност на класирането, на основание правилата одобрени с решението за откриване на процедурата. Същият извод се отнася и до твърдяното нарушение на чл. 18, ал. 1 от ЗОП, а именно, че възложителят е избрал открита процедура, а са били налице предпоставки за прилагане на квалификационната система, съответно ограничена процедура. Вида на процедурата също се определя с решението за откриването й, поради и което и това възражение е следвало да се направи в момента на постановяване на решението за откриване на процедурата, а не при обявяване на класирането на кандидатите. Освен това за пълнота следва да се посочи, че съобразно чл. 132 от ЗОП е в правомощието на секторния възложител, какъвто е конкретния, за свободен извор на процедура. По изложените съображения и предвид това, че наведените от жалбоподателя възражения касаят влезналото в сила решение за откриване на процедурата, правилно КЗК не е разгледала същите в производството по оспорване на решението за класиране на участниците в обявената обществена поръчка. По отношение на другите наведени в жалбата нарушения, а именно на чл. 72, ал. 1 от ЗОП, възражението също е неоснователно. Това е така, тъй като според посочената разпоредба "Когато предложение в офертата на участник, свързано с цена или разходи, което подлежи на оценяване, е с повече от 20 на сто по - благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, възложителят изисква подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване, която се представя в 5-дневен срок от получаване на искането". В настоящия случай правилно КЗК е приела, че не е налице нарушение на тази разпоредба и не е следвало да бъде поискана допълнителна обосновка от класирания на първо място участник. Видно от доказателствата по делото офертата на класирания на първо място участник се различава в процентно отношение спрямо средната стойност на предложенията на останалите участници със 17, 64%, т. е. не е по – благоприятна с повече от 20 на сто от офертите на останалите участници, поради което не е следвало да бъде изисквано допълнителна обосновка и не е допуснато нарушение на чл. 72, ал. 1 от ЗОП. Най – накрая неоснователно е възражението, че офертата на жалбоподателя не е оценена€ напротив видно от доказателствата офертата на жалбоподателя е оценена и в техническо и в ценово отношение, като е приета за отговаряща на изискванията в техническо отношение, но не и в ценово такова. Правилно е прието, че по отношение на него са били налице условията за отстраняване, тъй като в ценовото си предложение жалбоподателят е предложил цена в размер на 2 541 933, 60 лв. без ДДС, с което е надвишил максимално допустимия финансов ресурс на възложителя за сключване на договора на стойност 1 611 901, 05 лв., което пък е записано като основание за отстраняване, а именно не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката по този критерии. Като по изложените съображения КЗК е оставила без уважение жалбата на "Елшанс" ООД, е постановила правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, е неоснователно и не следва да бъде уважено. Искане за присъждане на разноски е направено и от ответника "Електроразпределение ЮГ" ЕАД предвид изхода на спора е основателно и предвид това, че се претендира юрисконсултско възнаграждение следва да бъде уважено, при което трябва да се има предвид разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, препраща към чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ, по административни дела, според която възнаграждението за една инстанция е от 100 до 200 лева. Предвид действителната фактическа и правна сложност на спора, за производството по настоящото дело ще трябва да бъдат присъдени разноски в размер на 100 лева. Най – накрая искането на заинтересованата страна "Ековат - България" ЕООД за присъждане на разноски е също основателно и като доказано по представен договор за правна защита и съдействие за платено възнаграждение в брой в размер на 1500 лв. следва да бъде уважено. Основателно е обаче възражението на касатора в това производство за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение в полза на процесуалния представител на заинтересованата страна "Ековат - България" ЕООД, тъй като делото не разкрива особено голяма фактическа и правна сложност. Освен това размера на дължимите разноски за представителство следва да се определят по чл. 8, ал. 2, т. 5, предл. 2 от Наредба № 1 от 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, тъй като, производството по оспорване на акт на възложителя, постановен на основание чл. 108, т. 1 - т. 3 от ЗОП не е с материален интерес, а органът по преразглеждане и съдът се произнасят по законосъобразността на решението, с което са класирани участниците и е определен изпълнител на обществената поръчка, респ. участник в процедурата е отстранен, и при установена незаконосъобразност имат правомощие единствено да отменят оспореното решение и да върнат преписката на административния орган с указания по тълкуването и прилагането на закон. Поради което в това производство не се разрешава административен спор с определен материален интерес. К. по изложените съображения на заинтересованата страна за осъщественото представителство следва да бъдат присъдени разноски в размер на минимално предвиденото по Наредба № 1 от 2004 г., а именно 700 лв. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, състав на четвърто отделение