Решение № 13181 от 23.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9772/2020 г.

Решение № 13181 от 23.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9772/2020 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК.

Образувано е по касационна жалба, подадена от [фирма] със седалище в [населено място] чрез адвокат П. Славов против решение № 9108 от 8.07.2020 г. по адм. дело № 15287/2018 г. на Върховния административен съд – четвърто отделение. С него е отхвърлена, като неоснователна жалбата му против решение № 1309 от 22.11.2018 г. по преписка № КЗК/756/2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията. Правят се възражения за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и неправилно прилагане на материалния закон – отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК.

Ответната страна – Комисия за защита на конкуренцията изразява чрез юрисконсулт З. Сръндев становище за неоснователност на касационната жалба.

Ответната страна – [фирма] със седалище в [населено място] не взема отношение по касационната жалба.

Участвалият в настоящото съдебно производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се, че с решение № 7509 от 14.06.2017 г. по адм. дело № 11754/2015 г. на ВАС, четвърто отделение, съдът изрично е установил извършено от Хранинвест нарушение по чл. 35, ал. 1 ЗЗК и е върнал преписката на комисията за определяне на имуществена санкция, съобразно мотивите в решението. При връщането, КЗК няма правомощия да прекрати производството по налагане на имуществена санкция, тъй като нарушението на забраната за имитация е установено от съда с влязло в сила съдебно решение. Счита за правилно обжалваното решение и в частта му, в която е приета законосъобразност на наложената имуществена санкция.

Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна.

Производството пред първоинстанционния съд е по реда на чл. 145 и следващите във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 ЗЗК. Образувано е по жалба, подадена от [фирма] против решение № 1309 от 22.11.2018 г. по преписка № КЗК/756/2108 г. на Комисия за защита на конкуренцията единствено в частта му по т. 1. С нея на жалбоподателя е наложена имуществена санкция за извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 ЗЗК в размер на 0. 5 % от нетните приходи от продажби за финансовата 2017 г., равняващи се на 66155 лева. Искането е за обявяване нищожността на тази част от акта на КЗК, поради липса на материална компетентност. При условията на алтернативност се твърди и незаконосъобразност, поради допуснати нарушения на административните правила и неправилно прилагане на материалния закон – отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 3 и т. 4 АПК. Иска се отмяна на оспорената част от решението и отново в условията на алтернативност – изменението й чрез намаляване на размера на наложената имуществена санкция. Доказателствени искания не са направени.

Съдът е събрал в цялост административната преписка, която инкорпорира в себе си и първоначалната административна преписка № КЗК-872/2014 г. Изложил е приетите за установени факти, които основно касаят съдържанието на първоначалното решение на КЗК № 1444 от 11.11.2014 г. по преписка № КЗК-872/2014 г. и постановените съдебни решения на тричленни и петчленни състави във връзка с подадени жалби от страна на [фирма] и [фирма] срещу отделни негови части. Отразил е в мотивите и постановено определение от петчленен състав на ВАС по допустимостта на направен от пълномощниците на "Ростар-БГ" в откритото съдебно заседание на 7.12.2017 г. отказ от искане, предявено пред КЗК за образуване на производство срещу "Хранинвест" за извършени редица нарушения на забраните за нелоялна конкуренция и обезсилване на решението на комисията и първоинстанционното съдебно решение. В нарочна част от мотивите е разгледал и обстоятелствата, на които се е позовала комисията при определяне размера на наложената имуществена санкция.

Въз основа на така установените факти и твърденията на жалбоподателя, първоинстанционният съд е направил правните си изводи. Приел е на първо място за неоснователно твърдението за нищожност на оспорената част от акта на комисията, поради липса на материална компетентност. В тази връзка се е позовал на изрично дадените указания в определение от 8.02.2018 г. по адм. дело № 11441/2017 г. на ВАС, петчленен състав относно крайния момент, в който би могло да се оттегли заявление за образуване на производство пред комисията на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК. Посочил е още, че жалбоподателят не е възприел правилно смисъла и същността на влязлото в сила решение № 7509 от 14.06.2017 г. по адм. дело № 11754/2015 г. на ВАС, четвърто отделение в частта му, в която е установено извършено от него нарушение по чл. 35, ал. 1 ЗЗК и преписката е върната на компетентния орган единствено за налагане на имуществена санкция за така установеното нарушение. Направил е и паралел между решението на комисията по този въпрос и прекратяването на основание заявеното оттегляне на първоначалното искане на висящото пред нея производство за установяване на нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 34, ал. 1 и ал. 2, т. 4, 5, 7 и 8 ЗЗК.

Приемайки неоснователността на искането на жалбоподателя за обявяване нищожността на т. 1 от акта на КЗК, съдът е преценил предвидените в ЗЗК и Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК задължителни изисквания при определяне на размера в зависимост от тежестта на нарушението и наличието на смекчаващи и/или отегчаващи отговорността обстоятелства. Счел е за обоснован извода за квалифициране на нарушението, като "леко", предполагащо максимална горна граница на санкцията до 2 %. На тази база е квалифицирал определения краен размер от 0. 5 %, като законосъобразен и е отхвърлил подадената жалба срещу т. 1 от решението на КЗК, като неоснователна. Така постановеното решение е правилно.

В касационната жалба под формата на доводи за допуснати съществени нарушения на процесуалния закон и неправилно прилагане на материалния закон, се повтарят възраженията, залегнали в първоинстанционната жалба. Разликата е в наличието само на една претенция при решаването на спора за законосъобразност на акта на комисията по т. 1 – отмяната му, като незаконосъобразен и отново в условията на алтернативност – намаляване размера на наложената имуществена санкция. При разглеждане на възраженията на касационния жалбоподател, съдът обобщи фактите, имащи съществено значение за правилното решаване на спора. Доколкото едно от ответните дружества – [фирма] не участва вече, нито в повторното производство пред КЗК, нито в съдебното такова, то актовете срещу него, няма да се отразяват.

1. На 3.07.2014 г., [фирма] е предявило на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК искане до Комисия за защита на конкуренцията за образуване на производство по установяване и налагане на имуществена санкция на [фирма]. Въведеният предмет на изследване е широк – посочени са нарушения по чл. 31; чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 34, ал. 1 и ал. 2, т. 4, 5, 7 и 8 и чл. 35, ал. 1 и ал. 2 ЗЗК. По заявлението е образувана преписка № КЗК-872/2014 г.

1. С решение № 1444 от 11.11.2014 г. КЗК е установила извършено от Хранинвест нарушение по чл. 29 ЗЗК и му е наложила имуществена санкция в размер на 144645 лева; установила е липса на извършени от него нарушения по чл. 31, чл. 32, ал. 1 вр. чл. 34, ал. 1 и ал. 2, т. 4, 5, 7 и 8 и чл. 35, ал. 1 и ал. 2 ЗЗК.

1. По подадени две жалби от насрещните страни по спора, пред ВАС, четвърто отделение е образувано адм. дело № 930/2015 г., приключило с решение № 4824 от 29.04.2015 г. С него по жалбата на Хранинвест е отменен акта на КЗК досежно установеното нарушение по чл. 29 ЗЗК и наложената имуществена санкция. Жалбата на Ростар-БГ срещу акта на КЗК за липса на нарушение от Хранинвест по чл. 31; чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 34, ал. 1 и ал. 2, т. 4, 5, 7 и 8; чл. 35, ал. 1 и ал. 2 ЗЗК е отхвърлена, като неоснователна.

1. Решението е обжалвано с касационна жалба от Ростар-БГ пред петчленен състав на ВАС. По касационната жалба е образувано адм. дело № 8800/2015 г. То е приключило с решение № 10440 от 9.10.2015 г. за частична отмяна на първоинстанционното решение: На първо място е отменена частта му, в която е приета липса на извършено нарушение от Хранинвест по чл. 29 и съответно необходимост от налагане на имуществена санкция. На второ място е отменено решението на тричленния съдебен състав и в частта му, в която е отхвърлена, като неоснователна жалбата на Ростар-БГ против решението на КЗК досежно липсата на установени нарушения по чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 34, ал. 1 и ал. 2, т. 4, 5, 7 и 8; чл. 35, ал. 1 и ал. 2 ЗЗК. В тези две отменени части, делото е върнато за ново разглеждане от друг състав. Третият диспозитив на решението на петчленния състав е за оставяне в сила на останалата част от първоинстанционното решение. Тази част касае единствено липсата на извършено нарушение от Хранинвест по чл. 31 ЗЗК. Тя е установена с влязло в сила решение и съответно не подлежи повече на обсъждане и разглеждане по реда на инстанционния контрол.

1. При връщането за ново разглеждане, в четвърто отделение на ВАС е образувано адм. дело № 11754/2015 г., приключило с решение № 7509 от 14.06.2017 г. С него, тричленният съдебен състав е отменил т. 1 от решение № 1444 от 11.11.2014 г. по преписка № КЗК-872/2014 г. и е решил спора по същество, като е установил липса на нарушение от Хранинвест по чл. 29 ЗЗК. На второ място е отменил т. 2 от решението на КЗК, с която не е установено извършено от Хранинвест нарушение по чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 34, ал. 1 и ал. 2, т. 4, 5, 7 и 8 и е върнал в тази й част преписката на комисията за ново произнасяне при изпълнение на задължителните указания по тълкуване и прилагане на закона, дадени в мотивите на съдебния акт. Последиците от това решение на първоинстанционния съд са възстановяване висящността на административното правоотношение във връзка със заявлението на Ростар-БГ за извършено от ответната страна нарушение на забраната за заблуждаваща реклама.

Съществена част от мотивите на съдебното решение съставлява обсъждане твърденията на Ростар-БГ за извършено от Хранинвест нарушение на забраната за имитация, която съдът е свел само до първата хипотеза на чл. 35, ал. 1 ЗЗК- предлагането на стоки с външен вид, опаковка, маркировка и други белези, които могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя и други съществени характеристики на стоката. В тази връзка са изключително подробно обсъдени, както събраните пред КЗК и в съдебните производства доказателства, така и отделните елементи от състава на имитацията. Въз основа на приетите за установени факти, съдът е извел правен извод за извършено от Хранинвест нарушение на забраната по чл. 35, ал. 1, съответно е счел решението на КЗК конкретно в тази му част за незаконосъобразно. Съдът го е отменил с отделна точка – четвърта по реда си в диспозитива на решението и вместо него, съобразявайки своята компетентност, е решил спора за наличието на нарушение на конкретния състав на нелоялна конкуренция по същество. С пета точка от диспозитива е установил извършено от Хранинвест нарушение по чл. 35, ал. 1 ЗЗК. Върнал е на КЗК преписката в тази й част единствено и само за определяне на имуществена санкция, съобразно мотивите на решението, поради факта, че КЗК е държавният орган, на когото законът е вменил компетентността да определя и налага имуществени санкции. Правните последици от тази част на първоинстанционното решение са окончателно решаване на спора във връзка с твърдението на Ростар-БГ за извършено от Хранинвест нарушение по чл. 35, ал. 1 ЗЗК. Възстановява се единствено висящността на административно-наказателното производство.

1. Първоинстанционното решение е обжалвано с касационна жалба от Хранинвест в т. 3, 4 и 5 по реда си от диспозитива, по която е образувано адм. дело № 11441/2017 г. на петчленен състав. В съдебно заседание на 7.12.2017 г. процесуалният представител на Ростар-БГ (дружеството е ответник в касационното производство) е заявил изрично отказ на Ростар-БГ от искането си пред КЗК; претендирал е прекратяване на производството по делото; обезсилване на акта на КЗК и всички последващи съдебни решения.

Волеизявлението на Ростар-БГ за отказ от заявлението по чл. 38, ал. 1, т. 3 в административното производство, е премет на обсъждане в нарочен съдебен акт – определение от 8.02.2018 г. по същото дело. В него касационната инстанция, след подробен анализ на правомощията на КЗК да постановява отделните видове актове, е оставила без уважение искането за отказ от заявлението пред комисията за образуване на производство по установяване нарушения от страна на Хранинвест на съставите на нелоялна конкуренция. Решаващият мотив на петчленния състав е, че оттегляне или отказ от сезиращо искане може да бъде направено от засегнато лице най-късно до приключване на административното производство с индивидуален административен акт. След този момент, производството навлиза в нов етап – този по оспорване на административен акт по съдебен ред.

1. След решаването на въпроса за невъзможността на фазата на съдебното оспорване, да се прави отказ от заявлението пред административния орган, съдът е постановил решение по съществото на касационния спор. Това е решение № 9835 от 18.07.2018 г., с което е оставено в сила, като правилно първоинстанционното решение № 7509 от 14.06.2017 г. Явно се имат предвид само обжалваните три негови части. Така от 18.07.2018 г. възникналото административно правоотношение от 2014 г. е останало висящо само в една част - липса или наличие на извършено от Хранинвест нарушение по чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 34, ал. 1 и ал. 2, т. 4, 5, 7 и 8. Едновременно с това е останало за изпълнение от страна на КЗК и задължението й по чл. 100, т. 6 ЗЗК – да наложи имуществена санкция на Хранинвест за установеното вече от първоинстанционния съд с влязло в сила решение нарушение по чл. 35, ал. 1 ЗЗК. Само по този начин би се реализирала административнонаказателната му отговорност по чл. 99, ал. 2 ЗЗК. Влязлото в сила решение на съда с отменителен характер има действие по отношение на всички – чл. 177, ал. 1 АПК. В този смисъл то е било безусловно задължително за изпълнение от страна на комисията.

1. В изпълнение на съдебното решение, пред КЗК е образувана нова преписка – КЗК/756/2018 г., към която изцяло е приобщена и предишната такава - № КЗК-872/2014 г. и са приложени постановените по спора съдебни решения. В хода на новото административно производство, Ростар-БГ е подал на 7.09.2018 г. заявление за оттегляне на искането от 2014 г. и прекратяване на производството по преписката. КЗК го е разгледала в окончателния си акт – решение № 1309 от 22.11.2018 г. Приела е, че искането е допустимо и основателно само за висящото правоотношение по чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 34, ал. 1 и ал. 2, т. 4, 5, 7 и 8, тъй като липсва, както индивидуален административен акт, така и съдебно решение, с което да е установено извършване или неизвършване на такова нарушение от страна на Хранинвест. Едновременно с това е оставила без уважение молбата за оттегляне на искането за останалите заявени нарушения по чл. 29, чл. 31, чл. 35, ал. 1 и ал. 2 – по отношение на тях са налице влезли в сила решения, с които окончателно е установена липса на нарушения по чл. 29, чл. 31, както и е установено извършено от Хранинвест нарушение по чл. 35, ал. 1 ЗЗК.

1. В решението, комисията е изпълнила и задължението си по чл. 100, т. 6 ЗЗК и в т. 1 от акта е наложила имуществена санкция на Хранинвест за установеното от съда нарушение на забраната по чл. 35, ал. 1 ЗЗК в размер на 0. 5 % от нетните приходи за финансовата 2017 г., равняващи се на 66155 лева. Това е и предметът на оспорване пред първоинстанционния съд, който е приел жалбата за неоснователна и я е отхвърлил.

При така синтезираните факти, актове на комисията и съдебни решения, настоящата касационна инстанция прави своите правни изводи за неоснователност на подадената касационна жалба.

На първо място в нея се твърдят допуснати от съда съществени нарушения на процесуалните правила и по специално на задължението му по чл. 168, ал. 1 АПК. Възражението е неоснователно, доколкото тричленният съдебен състав е обсъдил всички обстоятелства, относими към законосъобразността на оспорената т. 1 от акта на комисията. Не е изследвал възраженията на страната относно съставомерността на нарушението по чл. 35, ал. 1 ЗЗК, тъй като този въпрос е решен с влязлото в сила решение № 7509 от 14.06.2017 г., не е бил предмет на изследване от комисията и съответно не попада в обхвата на предметната проверка, дължима от съда, пред когото е оспорена наложената имуществената санкция. Във връзка с нарушението на забраната за имитация, единствено нерешен е останал въпросът за размера на дължимата от жалбоподателя имуществена санкция, който е и анализиран от първоинстанционния съд.

Втората част от касационната жалба съдържа възражения срещу отказа на КЗК, приет за законосъобразен от съда, да съобрази направеното на 7.09.2018 г с писмено заявление оттегляне на искането по чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК. Възразява се, че съдебното решение на ВАС не е основание за образуване на производство пред КЗК. Такова е само валидно направено искане. В тази връзка жалбоподателят, напълно игнорирайки съдържанието на съдебните решения и дори в пълен разрез с тях твърди, че решение № 1444 от 11.1.2014 г. на КЗК в частта му, в която не е установено нарушение по чл. 35, ал. 1 е окончателно отменено и делото е върнато на КЗК за ново произнасяне. При липсата на такова произнасяне, заявителят, в случая Ростар-БГ, разполага с право да оттегли искането си по чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК.

Подобно твърдение се опровергава по категоричен начин от съдържанието на решение № 7509 от 14.06.2017 г., с което първоинстанционният съд ясно, категорично и еднозначно се е произнесъл по съществото на спора за наличието на извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 ЗЗК от страна на Хранинвест. Това е негово правомощие, уредено в чл. 173, ал. 1 АПК, оправомощаваща го при отмяна на административния акт, да реши делото по същество. Приложено на практика, правилото означава, че след като отмени незаконосъобразния административен акт, съдът разглежда искането, което е инициирало административното производство и е положило началото на административното правоотношение и решава въпроса. Точно това е направено в т. 5 от диспозитива на описаното решение, с което след отмяната на акта на КЗК за установяване липсата на извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 ЗЗК, съдът с нарочно волеизявление е установил извършване на такова от страна на жалбоподателя. С влизането в сила на това решение на 18.07.2018 г., произнасянето по искането на Ростар-БГ за установяване на нарушение от Хранинвест на забраната за имитация е окончателно приключено и подаденото на 7.09.2018 г. заявление за оттеглянето му в тази негова част не поражда вече никакво правно действие.

Съдът намира за нужно да отбележи още, че Ростар-БГ не разполага с право да оттегли заявлението си и по отношение на останалото единствено висящо правоотношение между нарушителя – Хранинвест и КЗК досежно определяне размера и налагането на имуществената санкция. За разлика от фактическите състави на нарушенията на правилата на конкуренцията, отговорността и санкциите, кито се налагат от комисията при установени вече нарушения, са изведени от законодателя в самостоятелен дял – Дял четвърти от закона. Това вече са отношения между нарушителя, който при установено нарушение на разпоредбите са закона, носи по силата на чл. 99, ал. 1 ЗЗК административнонаказателна отговорност за него и от другата страна – комисията, като административнонаказващ орган, на основание чл. 100, ал. 1 ЗЗК. По начина, по който са регламентирани разпоредбите за отговорността и санкциите е видно, че те са задължителна правна последица при установено нарушение на закона и се налагат от комисията независимо от волята и позицията на заявителя в административното производство. Съдебната практика е постоянна при отричане правото му на оспорване на актовете на КЗК в частта им относно наложената имуществена санкция на ответниците с установени нарушения.

В конкретния случай, съдът е установил извършеното от Хранинвест нарушение, действайки в хипотезата на чл. 173, ал. 1 АПК. Пред вид изричната правна норма на чл. 99, ал. 2 ЗЗК, той е върнал преписката на КЗК, като административнонаказващ орган, да определи и наложи при прилагане на закона и приетата от нея методика самата имуществена санкция. Поради това възраженията на касационния жалбоподател за допуснати от КЗК нарушения при налагането на санкцията на Хранинвест, са неоснователни и не отчитат, нито установените конкретни факти по делото, нито цялостната законова концепция за ролята и реда за налагане на имуществените санкции при установени нарушения на ЗЗК.

Третото възражение в касационната жалба, формулирано в хипотезата на алтернативност, на свой ред касае размера на наложената санкция. Страната се позовава на реализираното количество масло (имитиращ продукт) – 925 кг и стойността му от 11000 лева, твърдейки, че се касае за малозначителност на нарушението. В действителност, КЗК е съобразила точно тези обстоятелства и е квалифицирала нарушението, като "леко" по смисъла на т. 17. 2 а от методиката, независимо от факта, че то е извършвано в продължение на около една година – срок, който трудно може да се приема за "кратък период от време" и който практиката по-скоро обвързва със случаите на "не особено тежки нарушения". Основният размер на санкцията при леките нарушения е с максимален размер от 2 %. На фона на този размер и установявайки наличието на едно единствено смекчаващо отговорността обстоятелство – преустановеното производство на имитиращия продукт още преди образуване на преписката пред комисията, конкретизирането на размера на 0. 5 % е законосъобразно. Жалбата и срещу тази част на решението е била неоснователна. Като я е отхвърлил, първоинстанционният съд е постановил правилно решение. Същото следва да се остави в сила, като се имат предвид и изложените от касационната инстанция мотиви.

С оглед изхода на делото, ответната Комисия за защита на конкуренцията има право на разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева.

Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия