Решение № 5876 от 17.5.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3028/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) и чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените (ЗОП). Образувано е по касационна жалба, подадена от Аполо ООД, [ЕИК], гр. София, представлявано от управителя В. Ц., подадена чрез адв. М. М. от Софийска адвокатска колегия, против решение Решение 1025 от 17.12.2020 г. постановено по преписка, вх. КЗК-844/30.11.2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията (Комисията, КЗК), с което на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП, жалбата на Аполо ООД е оставена без уважение срещу Решение 5785 опр-292/03.11.2020 г. на директора на дирекция Управление на собствеността и социални дейности (ДУССД) към Министерство на вътрешните работи (МВР) за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез сключване на рамково споразумение, с предмет: Доставка на полицейски униформи - канадки /шуби/ всесезонни, открита с Решение 5785 опр-103/12.06.2020 г. на възложителя. С оглед изхода на спора, Комисията е възложила на Аполо ООД, да заплати направените от възложителя в хода на производството пред КЗК разноски, в размер на 200 лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение, както и по отношение на претендираните от ТПКИ Недялко Царев, при преценка своевременно направеното възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение по чл. 78, ал. 5 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК и при съобразяване на фактическата и правна сложност на спора и обема на осъщественото процесуално представителство е възложила на "Аполо" ООД да заплати на ТПКИ Недялко Царев направените в хода на производството пред КЗК разноски в размер на 9600.00 лв., представляващи адвокатско възнаграждение. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Моли съда да отмени обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията като неправилно и незаконосъобразно. Претендира присъждане на разноски, представляващи адвокатско възнаграждение и заплатена държавна такса за образуване на настоящото производство. В съдебно заседание, касационният жалбоподател се представлява от адв. М., която заявява становище с което поддържа доводите за незаконосъобразност на решението на Комисията по твърденията в жалбата за неправилно отстраняване на представляваното от нея дружество от възлагателната процедура. Претендира присъждане на разноски и прави възражение за прекомерност на претендираните от ответните страни разноски в настоящото производство. В предоставения от съда срок са постъпили и писмени бележки, изготвени от процесуалния представител на дружеството. Ответната страна директора на Дирекция Управление на собствеността и социални дейности - Министерство на вътрешните работи - редовно призован. Представлява си от юрк. И. В., който заявява становище за неоснователност на касационната жалба. По делото е постъпил отговор на касационната жалба с подробно изложение съображения за заявеното. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна - ТПКИ Недялко Царев, гр. Ямбол - редовно призована, не се представлява. По делото е постъпил отговор на касационната жалба, изготвено от процесуалния представител на кооперацията, адв. Н. С. в което се заявява становище за неоснователност на касационната жалба и моли съда да постанови решение с което да остави в сила обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията. Ответната страна - "Краси Стил 8" ЕООД, редовно призована, не се представлява и не взема становище по касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита за обоснован извода на Комисията за защита на конкуренцията за законосъобрадното отстраняване от участие в процедурата на настоящия касационен жалбоподател, предвид установеното несъответствие на подадената от него оферта на заложения от възложителя показател устойчивост на деламинация. В тази връзка излага, че КЗК правилно е отчела поставеното от възложителя изискване, свързано с проверка на тъканите относно тяхната устойчивост на разлепване чрез метод на изпитване по стандарт БДС EN ISO 6330:2012 и/или еквивалентно, от друга страна като е отчела и очакваните резултати от възложителя тъкани без шупли, без мехури и без разлепени участъци, по-големи от 3 мм. Излага съображения, че изводът на КЗК е правилен, че в протоколите за лабораторните изпитвания е посочен единствено лабораторен метод на устойчивост на деламинация на плата, предвид заложената от възложителя възможност за прилагане на метод на изпитване по посочения стандарт и/или еквивалентно, правилен е изводът, че участникът в процедурата е този, който е следвало да установи еквивалентността на ВЛМ за изпитване на параметъра устойчивост на деламинация с процедури по стандарт БДС EN ISO 6330:2012 /аргумент от чл. 52, ал. 3 от ЗОП/. Излага, че при правилно приложение на изискванията на възложителя относно заложените параметри максимална сила на опън по основа и по вътък и сила до скъсване на шева и при съпоставяне на данните от протоколите с изискванията на възложителя относно посочените параметри, счита, че изводът на Комисията е обоснован за законосъобразно отстраняване от участие на АполоООД в процедурата, на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, тъй като независимо от начина, по който са формулирани изискванията и доколкото не са били оспорени, по тях не е искано и не е предоставяно разяснение, същите са задължителни за участниците и за комисията/възложителя. Предлага оспореното решение на Комисията за защита на конкуренцията да бъде оставено в сила, като правилно и обосновано. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което жалбата е процесуално допустима. След като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становището на ответните страни, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Производството пред КЗК е по реда на Глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от Аполо ООД, отстранен на основание чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП от процедурата участник срещу Решение 5785 опр-292/03.11.2020 г. на директора на дирекция Управление на собствеността и социални дейности (ДУССД) към Министерство на вътрешните работи (МВР) за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез сключване на рамково споразумение, с гореописания предмет. В жалбата оспорващото дружество е направило възражения за липса на основанието по чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП за отстраняването му, а именно представяне на оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. КЗК е приела, анализирала, обсъдила представените по преписката доказателства и е извела извод за спазване на всички материалноправни и процесуални предпоставки при издаване на процесното решение на възложителя. Направила е анализ на всички относими технически характеристики на материалите, относимостта им към предмета на обществената поръчка и изискванията при обявяването й като е отговорила на всички поставени от жалбоподателя въпроси и е приела, че няма допуснати нарушения на закона, които да налагат отмяна на решението за избор на изпълнител и връщане на преписката за нови преценки. Възраженията са били основно групирани следните направления. Първият довод за незаконосъобразност на решението на възложителя, по отношение на който Комисията за защита на конкуренцията е приела за неоснователен е за това, че техническото предложение на Аполо ООД е в несъответствие на техническото предложение по характеристики по т. 8. 4. Протоколи от изпитване за всички артикули на характеристиките за основен плат и хастар от Таблица 2, образеца на готовото изделие (Табл. 5), както и за цвета на основния плат. Намира, че комисията е допуснала нарушение на ЗОП, оценявайки съответствието на техническите изисквания на документацията по този показател, прилагайки методика на оценка на неопределеностите, която не е част от техническата спецификация. В тази връзка е навел твърдения за допуснато нарушение на помощния орган на възложителя, тъй като посочените граници на неопределеността не променят конкретно получената стойност при изпитването, която в посочените от дружеството протоколи в които са отразени резултатите от изпитванията, отговарят на изискванията на възложителя. При осъществената от КЗК проверка е установено, че възложителят ясно е разграничил в Техническата спецификация посочените в т.8.4. характеристики, за които допуска точно определен толеранс - допуск, посочен в % (например маса на единица площ 175 ± 5 %4, 8-7, 5 pH единици или рН на воден екстракт в допустим интервал ) съгласно схема (с) или е задал максимално допустими граници (например - съдържание на формалдехид - макс. 75 mg/kg), но в констатираните несъответствия по отношение на зададена минимално допустима стойност е допуснато отклонение под граничния праг. В съответствие с Ръководството IS0/IEC GUIDE 98-4 зададената стойност в Техническата спецификация за показателя "максимална сила на опън по основа" - мин. 120 означава единична долна граница на толеранс и се чете еднозначно само като "максимална сила на опън" > 120 daN, а за "сила до скъсване на шева" мин. 40 daN се чете еднозначно само като " сила до скъсване на шева " > 40 daN. Комисията приела, че възложителят е изискал резултати по показатели, които дори и при изчисляване на неопределеностите да бъдат над минимално изискуемата стойност (праг), посочен в техническата спецификация, поради което не е дал възможност за друг толеранс или допуск. При извършения анализ на изискванията на възложителя и представената оферта на настоящия касационен жалбоподател е установена следната относима към спора фактическа обстановка: В представения протокол от изпитване 9341854614873/22.07.2020 г. за двуслоен плат 100% полиестер с мембрана цвят тъмно син, по параметър "максимална сила на опън по основа и по вътък" е посочен резултат от АИЛ по основа - 120, 1 ± 3. 8 мин. За двуслоен плат 100 % полиестер с мембрана цвят черен, по параметър "максимална сила на опън по основа и по вътък" е посочен резултат обективиран в протокол от изпитване 9342854714874/22.07.2020 г. от АИЛ по основа - 120, 0 ± 0. 6 мин. За двуслоен плат 100 % полиестер с мембрана цвят графитено сив, по параметър "максимална сила на опън по основа и по вътък" в протокол от изпитване 9344854914876/22.07.2020 г. е посочен резултат от АИЛ по основа - 122, 5 ± 3.0 мин. За двуслоен плат 100% полиестер с мембрана, цвят масленозелен, по параметър "сила до скъсване на шева" в протокол от изпитване 9343854814875/22.07.2020 г. е посочен резултат от АИЛ мин. 40, 1 ± 3. 8. В оспореното пред настоящата инстанция решение, Комисията за защита на конкуренцията е приела за законосъобразен извода на помощния орган на възложителя, че постигнатите резултати в цитираните протоколи от изпитване не отговарят на изискванията на Възложителя, заложени в Техническата спецификация съгласно табл. 2, тъй като посочената неопределеност в числово отражение в протоколите означава, че стойността може да варира включително до такава стойност, която е под минимално изискуемото ниво от Възложителя, което се явява недопустимо. При така посочените изисквания, КЗК установила, че АполоООД е представило оферта, която не съответства със минимално заложените от възложителя стойности в техническата спецификация по посочените характеристики, тъй като не позволяват да се приемат резултати в протоколите, падащи под строго определените минимални стойности в Техническата спецификация. Правилно, решаващия орган е приел, че констатирания порок не може да бъде законосъобразно поправен чрез разяснения или проверка по заявените данни, без това да доведе до промяна на техническото предложение на участника, което се явява недопустимо по аргумент от чл. 104, ал. 5, изр. последно от ЗОП. В настоящия случай, комисията на възложителя не би могла да тълкува разширително в случая нито резултатите в протоколите от изпитване от офертата на участника, нито волята на възложителя, като последния изрично е фиксирал минимално определена стойност за дадените характеристики, под която какъвто и да е резултат е недопустим, тъй като това би било в единия случай промяна на техническото предложение на участника, а във втория подмяна на изискването на възложителя. Предвид така установеното настоящият състав счита за правилен извода на КЗК, че в случая законосъобразно комисията на възложителя е предложила участника Аполо ООД за отстраняване от процедурата на основание чл. 107, т. 2, б.а от ЗОП, съгласно която възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Обжалваното в настоящото производство решение на КЗК е постановено от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, но при нарушение на материалноправни разпоредби на ЗОП, поради което е неправилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, релевирани с касационната жалба, налагащи неговата отмяна. В касационната жалба се поддържат аналогични доводи на тези, релевирани пред Комисията, свързани с констатацията на помощния орган максимална сила на опън по основа и по вътък и по параметър сила до скъсване на шева, за които Аполо ООД е представило оферта на облеклата, предмет на обществената поръчка за които е посочил резултати от изпитването им със стойности в отрицателен аспект. КЗК е дала отговор на това оплакване и намира доводите в жалбата за неоснователни. Настоящата касационна инстанция споделя изцяло изложените в мотивите на Комисията за защита на конкуренцията решаващи изводи за неоснователност на повтарящото и пред настоящата инстанция твърдение, като на основание чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК препраща към тях. Още повече, че твърденията за незаконосъобразност са били свързани с доводи, относими към решението на възложителя за откриване на процедурата, което не е било обжалвано, както и не са искани и съответно не са предоставяни разяснения. Следователно с влизането в сила на административния акт за откриване на процедурата, изискванията на възложителя са станали задължителни, а липсата на поискани разяснения е индикация, че тези изисквания са били ясни на настоящия касационен жалбоподател. Поради направените по-горе правни изводи, се явява безпредметно изясняването на основателността на твърденията на жалбоподателя, свързани с останалите мотиви за неговото отстраняване от обществената поръчка, тъй като дори и при установяване на евентуалната основателност на тези твърдения, а именно - да бъде констатирано, че възложителят неправилно е отстранил Аполо ООД въз основа на другите несъответствия, то това обстоятелство не би могло да санира гореконстатираните пороци в техническото предложение на жалбоподателя, налагащи отстраняването му от обществената поръчка, тоест обсъждането на другите основания за отстраняване няма да промени резултата от спора - няма да се отрази нито върху правното положение на жалбоподателя, нито върху решението на възложителя. По наведените пред Комисията за защита на конкуренцията доводи за незаконосъобразност на Решение 5785 опр-292/03.11.2020 г. на директора на дирекция Управление на собствеността и социални дейности към Министерство на вътрешните работи, в частта с което е оспорена законосъобразността на класирането на първо място участника ТПКИ "Недялко Царев" и класирания на второ място "Краси стил 8" ЕООД, решаващия орган приел за неоснователни. Настоящият състав не споделя изводите на Комисията за защита на конкуренцията, че при постановяване на оспореното решение на възложителя е правилно и същото е съответствие на производствените правила при преценка на съответствието на класирането на останалите участници в процедурата. В първоначалната си жалба пред решаващия орган, жалбоподателят е оспорил допускането на участниците, класирани на първо и второ място в процедурата, като е счел, че не възможно същите да представят протоколи от изпитвателна лаборатория, в които същата е определила показателя устойчивост на деламинация по БДС EN ISO 6330: 2012, като е оспорил представените от класираните участници протоколи от изпитване на въпросния показател.