Решение № 7539 от 16.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 10554/2019 г.

Решение № 7539 от 16.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 10554/2019 г., V о., докладчик председателят Галина Карагьозова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по две касационни жалби, първата подадена от Комисията за защита от дискриминация, чрез процесуалния й представител юрисконсулт Главчев, а втората подадена от М. О., чрез пълномощника й адв. Е. Д., против решение № 2643 от 16.04.2019 г., постановено по адм. дело № 7167/2018 г. на Административен съд – С.-град (АССГ), Второ отделение, 27 състав, с което по жалба на Б. Б. е отменено решение № 176 от 25.04.2018 г. на Комисията за защита от дискриминация (КЗД, Комисията), в частта, с която е установено, че в качеството си на началник на Военно формирование 22620 гр. С., Б. Б. е осъществил акт на дискриминация под формата на "тормоз" по смисъла на чл. 5 от Закона за защита от дискриминация (ЗЗДискр) на основата на защитения признак "лично положение" по отношение М. О., с което е нарушил забраната по чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр. В касационната жалба на КЗД са развити доводи за неправилност на съдебното решение поради необоснованост на изводите на съда и неправилно приложение на материалния закон – касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. Оспорва се приетото от съда, че не е налице дискриминация по признака "лично положение", тъй като същият не е доказан и обоснован в производството пред КЗД, като се сочи, че съгласно нормата на чл. 9 от ЗЗДискр, тежестта на доказване е обърната, като в случая ответната страна не е доказала, че принципът на равно третиране не е нарушен. Поискана е отмяна на съдебното решение. Допълнително с молба от 31.05.2019 г. касационното искане е уточнено, като се претендира след отмяната на съдебното решение, настоящата инстанция да постанови друго като отмени решението на КЗД и в частта, с която е оставена без уважение жалбата на Обретенова за извършена дискриминация по признаците "пол" и "синдикално положение" и да бъде потвърдено решението, в частта, с която е уважена жалбата на Обретенова, като по отношение отменената част от решението на КЗД делото да се върне на ново разглеждане от КЗД, с даване на задължителни указания по приложението на закона. От КЗД е постъпила и частна жалба против определение № 5241 от 11.07.2019 г., постановено по същото дело в производство по чл. 248 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК), с което е изменено цитираното решение на АССГ в частта за разноските, като е осъдена КЗД да заплати на Б. Б. сумата 1000 лева, направени разноски за производството. Иска се отмяна на определението, по съображения, че неправилно съдът не е зачел направеното възражение за прекомерност на заплатения адвокатски хонорар. В касационната жалба на М. О. са развити доводи за неправилност на оспореното съдебно решение, поради необоснованост на изводите на съда и неправилно приложение на материалния закон. В касационната жалба, както и представената писмена защита е коментирана непълнотата и неправилността на решението на КЗД и в частта, която не е обжалвана от Обретенова в производството пред АССГ. Възразява се против отказа да се приеме осъществяване на дискриминация по признаците "пол" и "синдикално положение", като обстойно са коментирани всички факти, обосноваващи дискриминационното третиране по сочените признаци, както и твърдяното нарушение по смисъла на чл. 14 от ЗЗДискр, както и "преследване" по смисъла на § 1, т. 3 от ЗЗДискр. Иска се отмяна на решението на АССГ и вместо него да се постанови друго, с което да се отмени решението на КЗД в частта, с която е оставена без уважение жалбата на Обретенова за извършена дискриминация по признаците "пол" и "синдикално положение" и да бъде потвърдено решението на КЗД, в частта, с която е уважена жалбата, като в отменената част делото се върне на КЗД за ново разглеждане, след даване на задължителни указания по прилагане на закона. Претендира се присъждане на разноските за двете съдебни инстанции. От М. О. са постъпили писмени становища по касационната и частна жалби на КЗД, в които са развити доводи за тяхната основателност. Ответникът по касационната жалба - Б. Б., в отговори на касационната жалба на М. О. и частната жалба на КЗД и в писмена защита, чрез пълномощника си адв. Чюбатарова, оспорва двете касационни и частна жалби и моли същите да бъдат отхвърлени като неоснователни. Претендира присъждане на разноските за касационното производство. Ответникът - Военно формирование 22620, чрез представляващият го началник В. Б., в два броя писмени бележки изразява становище за основателност на касационните жалби и частната жалба. Подробно е обосновано дискриминационното поведение на Б. Б.. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби и частната жалба. Върховният административен съд, състав на пето отделение, като прецени данните по делото, доводите и възраженията на страните, намира, че касационните и частната жалби са процесуално допустими като подадени в законния срок и от надлежни страни. Разгледани по същество са неоснователни. По касационните жалби на М. О. и КЗД, съдържащи сходни оплаквания, съдът ще се произнесе общо, като намира същите за неоснователни по следните съображения: Предмет на оспорване в производството пред Административен съд – С.-град е решение № 176 от 25.04.2018 г. на КЗД само в частта, с която е установено, че Б. Б., в качеството си на "началник на Военно формирование 22620 гр. С." е осъществил акт на дискриминация под формата на "тормоз" по смисъла на чл. 5 от ЗЗДискр на основата на признак "лично положение" по отношение на М. О., с което е нарушил забраната по чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр. Производството е образувано само по жалба на Б. Б., против посочената част от решението на КЗД. Останалата част от решението на КЗД, с която е прието, че Б. Б., в цитираното качество не е извършил нарушение на ЗЗДискр по признаци "пол" и "синдикална принадлежност" спрямо Обретенова, както и е оставена без уважение жалбата й в тази част, не е обжалвано, поради което правилно първоинстанционният съд е приел, че в тази част решението на КЗД е влязло в сила и е извън предмета на съдебното производство. Решението на КЗД в необжалваната част като административен акт се е стабилизирало, поради което исканията, направени в настоящото касационно производство, както в касационната жалба на КЗД, така и в касационната жалба на М. О., за ревизията му - да бъде отменено и преписката да бъде върната за ново произнасяне на КЗД, след отмяната на решението на АССГ е правен нонсенс и е недопустимо. Решението на КЗД в посочената част не е било предмет на производството пред решаващия съд, съответно липсва процесуална възможност да бъде предмет и на производството пред касационната инстанция, чието правомощие е свързано само с контрол за законосъобразност на постановеното съдебно решение. Поради посочената процесуална пречка съдът няма да обсъжда всички изложените в двете касационни жалби доводи от фактическа и правна страна, свързани с твърденията за осъществена дискриминация по защитените признаци "пол" и "синдикална принадлежност", за нарушение по чл. 14, ал. 1 и 3 от ЗЗДискр и за "преследване" по смисъла на § 1, т. 3 от ЗЗДискр. В развилото се пред АССГ производство, съдът след като е обсъдил събраните по делото доказателства е приел за установено от фактическа страна, че в изпълнение на чл. 55 и сл. от ЗЗДискр, КЗД е реализирала предвидената в специалния закон процедура по проучване, изискала и приложила е доказателства от участниците, които са обсъдени, изготвен е доклад-заключение, проведени са пет открити заседания, за които страните са били надлежно призовани. В рамките на съдебното дирене, съдът е събрал и гласни доказателства, които също е обсъдил. На базата на установеното от фактическа страна, от правна страна съдът е приел, че частично оспорения административен акт е постановен от компетентен орган – надлежно конституиран и заседавал състав на КЗД, при необходимото мнозинство, при постановяване на решението е спазена изискуемата форма и реквизити, както и са спазени административно процесуалните правила. Относно приложението на материалния закон, съдът е съобразил, че жалбоподателката в производството пред КЗД - Обретенова работи на длъжността "инженер, механик" в цех "Ремонт на специална техника" във Военно формирование 22620 С. от 1991 г. Същата е председател на една от двете синдикални организации във формированието, а считано от 01.04.2014 г. Б. Б. - жалбоподател в производството пред АССГ, изпълнява длъжността "началник" на военното формирование. Оплакванията на Обретенова пред КЗД са, че и е оказван "психически натиск", квалифициран като "тормоз" по смисъла на ДР от ЗЗДискр., както и че е осъществена дискриминация по признаците "лично положение", "пол" и "синдикална принадлежност". Дискриминационните действия се изразяват: даване на съгласие за съкращение на синдикален член; търсене на дисциплинарна отговорност във връзка с напускане на работното място от страна на жалбоподателката три и шест минути преди края на работното време, въпреки че повече от тридесет други служители са излезли преди нея и още толкова заедно с нея; изключване от Комисията за разглеждане на молбите за постъпване на работа и придобит трудов стаж и професионален опит по специалността, както и от Комисията за изготвяне на производствени характеристики; устно искане на обяснения относно отсъствия, свързани с дейността на синдикалната организация; налагане на забрана на прекия ръководител на жалбоподателката да я докладва за работа в специфични условия на труд, което се е отразило и на получаваното от нея възнаграждение и ползвания допълнителен отпуск; "нахълтвания" от страна на Бонев в съблекалнята и тоалетната, ползвани от жените, и искане на писмени обяснения за "неуплътняване на работното време"; устно предложение за прекратяване на трудовото правоотношение по взаимно съгласие, по който повод са разменени неуважителни реплики, а такива са споделени и пред свидетели; отказ за ползване на платен годишен отпуск, натрупан през предходни години; оспорване на неин болничен лист; отказ за предоставяне на информация относно дадени от жалбоподателката болнични листове; непредоставяне на СИМ карта при сключен договор с мобилен оператор съгласно който всеки служител има право на 4 броя карти; спиране на СИМ картите, ползвани от жалбоподателката; умишлено забавяне на уведомяването за изтичане на срока на разрешението за достъп до класифицирана информация. КЗД е приела, че Бонев, в качеството си на началник на военното формирование е осъществил акт на дискриминация под формата на "тормоз" по смисъла на чл. 5 от ЗЗДискр. във връзка с § 1, т. 1 от ДР на ЗЗДискр. на основата на признак "лично положение" по отношение Обретенова, тъй като първоначално случаят е започнал като междуличностен конфликт между страните, но същият е ескалирал и се е превърнал в тормоз по смисъла на ЗЗДискр. В решението си Комисията е посочила, че Обретенова е имала случаи на закъснения и регистрирани напускания на работното място преди края на работното време, които са отразени в доклад № 1591/08.07.2014 г. и доклад № 2819/21.11.2014 г., както и наложени дисциплинарни наказания, след извършена проверка, като за наказването са дадени задължителни указания на Бонев, но същите са "утежнени от допълнителни обстоятелства" - натиск от Бонев върху прекия ръководител на служителката да бъдат регистрирани закъсненията й, търсене на отговорност само от Обретенова, независимо, че заедно с нея преждевременно са си тръгнали от работа и други нейни колеги, търсене на отговорност при поискване по телефона на разрешение за ползването на служебен отпуск, в качеството й на синдикален лидер. Като други действия обосноваващи "тормоз" са посочени отказът на Бонев да предостави допълнителна СИМ карта на Обретенова, пропускът му да я уведоми, че изтича срокът на разрешението й за достъп до класифицирана информация, отказът му да разреши да се изготви копие от документ, поискан от нея, невключването й в състава на комисиите, разглеждащи трудовоправни отношения. Всички те са приети от КЗД за доказващи, че Бонев, възползвайки се от най-високата йерархична позиция, която заема, е допуснал междуличностният му конфликт с Обретенова да се превърне във враждебна и застрашаваща работното й място среда. Тези действия сочат на нежелано, неблагоприятно и унизително третиране на служителката, което представлява "тормоз" по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗЗДискр. Създадена е враждебна, обидна и застрашителна за служителката среда, засягаща достойнството й. Решаващият съд не е споделил изводите на КЗД. Приел, че действително тормозът като форма на дискриминация съгласно чл. 5 във връзка с § 1, т. 1 от ДР на ЗЗДискр, е определен като всяко нежелано поведение на основата на признаците по чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр, изразено физически, словесно или по друг начин, което има за цел или резултат накърняване достойнството на лицето и създаване на враждебна, обидна или застрашителна среда. Защитените признаци са легално дефинирани лични/обществени качества, присъщи на дадено лице/субект, което наличие е изключено ex lege да бъде предпоставка за различно третиране на това лице с оглед реализиране на негови права или изпълнение на задължения, в сравнение с друго лице, у което тези качества отсъстват. В хипотезата на тормоз не е необходим случай за сравнение, тъй като самият тормоз по естеството си е правонарушение, обективирано в различни форми и имащо за последица негативно въздействие върху личността. Тормозът може да се прояви под различни форми, но във всички случаи тяхната проява следва да засяга някой от защитените признаци. В случая като защитен признак е посочен "лично положение", като изпълващо съдържанието му КЗД е посочила "специфична черта от характера или поведението на жалбоподателката" и "специфичното й поведение към нейния началник, което се явява част от личното й положение и я отличава от останалите служители във формированието" и това че: "възможно е спецификата на поведението й да е обвързано с усещането й, че като лидер на синдикална организация й се предоставя закрила и сигурност на работното място, което заема и по тази причина поведението й на моменти да е надхвърляло утвърдените служебни взаимоотношения и да е било неуважително", т. е. КЗД е приела, че в случая признакът "лично положение" е обвързан с особеностите на отношението й към началника на военното формирование. Освен това КЗД е посочила, че не може да твърди със сигурност коя точно специфична черта от характера или поведението на жалбоподателката е провокирала започването на конфликта, но именно специфичното й поведение към нейния началник, което се явява част от личното й положение и я отличава от другите служители във формированието и е провокирало от своя страна поведението на Бонев. Първоинстанционният съд е посочил, че този извод не може да бъде споделен. Характеровите особености на личността, отношението и поведението към останалите хора в обществото, не представляват "лично положение" по смисъла на ЗЗДискр. Защитеният признак "лично положение" предполага установяване и доказване на значим, обективен, същностен за личността белег, който да е обусловил нежеланото поведение, а "специфичните лични качества" и "недостатъци""не представляват обект на защита по смисъла на чл. 4 от ЗЗДискр. Данните за междуличностен конфликт между страните и за негативно отношение на началника на формированието към Обретенова не могат сами по себе си да обосноват тормоз по защитен признак "лично положение" Решаващият съд е посочил, че съставът на КЗД се е позовал на признака "лично положение", без по същество да посочи съдържанието му, което е основание да се приеме, че твърдяното дискриминационно нарушение не е доказано. Не всяко лошо третиране, а само такова, основано на защитен признак, е дискриминация. След като от доказателствата по делото не може да се направи обоснован извод за наличие на защитен признак, който да е основание за нежелано третиране, не може да се приеме, че действията на Бонев представляват тормоз по признак "лично положение" и посоченото прави решението на КЗД незаконосъобразно. Конфликтът следва да произтича от защитения признак, в случая от твърдяното, но неопределено и неустановено от КЗД лично положение на лицето, а не самото противопоставяне между служител и работодател да се квалифицира като защитен признак. Освен това съдът е посочил, че описаните и приети за "тормоз" действия неправилно са квалифицирани като такъв, като в тази връзка е коментирал доказателствата и изводите на КЗД. Не на последно място е приел, че не са налице визираните от закона цели/резултат на поведението на сочения за извършващ дискриминационни действия - накърняване достойнството на лицето, създаване враждебна, обидна или застрашителна среда, както по принцип, така и на основата на твърдения от лицето признак – "лично положение", тъй като не се установява наличие на отрицателно отношение под някаква форма от всички други лица в работната среда на Обретенова, насочено спрямо нея. И обратното, субективното усещане за накърняване на достойнство в резултат на непостигане на желана цел не може да се тълкува разширително, още повече в контекста на приложимите материалноправни норми - § 1, т. 1 от ДР на ЗЗДискр, вр. чл. 2 и чл. 4 от същия закон, които не изискват кумулация между накърняването на достойнството и евентуално създадената негативна среда, но изискват при всички случаи тази среда да съществува като обективен факт от действителността, който следва да се установи в проведеното производство, а в случая не е установен. По тези съображения първоинстанционният съд е приел, че решението на КЗД, в обжалваната му част е материално незаконосъобразно, поради което го е отменил. Така постановеното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Законът за защита от дискриминация съдържа абсолютна забрана за дискриминация, като чл. 4, ал. 1 очертава кръга от защитени признаци. В закона липсва легална дефиниция на понятието "защитен признак", но ВАС е имал възможността многократно в решенията си да сочи, че тъй като чл. 4, ал. 2 от ЗЗДискр дава определение за пряка дискриминация като всяко по-неблагоприятно третиране на лице на основата на признаците по ал. 1, отколкото се третира, било е третирано или би било третирано друго лице при сравними сходни обстоятелства, то препращащата разпоредба съдържа в себе си обяснение, че забраната за дискриминация се свързва с "признаците", които са посочени в чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр. Законът урежда и специалната защита срещу неравно третиране под формата на нееднакво, неправомерно правоприлагане на нормативни правила и/или установяване на порочни практики от страна на различните правни субекти, основано на защитените признаци, по аргумент на чл. 1, във вр. с чл. 4 от ЗЗДискр. Аналогично е положението и при защитата при твърдяна дискриминация под формата на "тормоз" по смисъла на чл. 5 от ЗЗДискр. Във всеки отделен случай следва да се конкретизира и установи точно признакът/признаците, по които лицето е неравно третирано, съответно е осъществен актът/овете на тормоз, като в случаите на признаците "лично" и "обществено положение", с оглед бланкетния им характер, е необходимо да се уточни съдържанието им. В настоящия случай, нито в жалбата, нито в производството пред КЗД или в съдебното производство жалбоподателката не е въвела твърдения, съответно не е посочила доказателства, за конкретни качества, които да изпълнят със съдържание защитения признак "лично положение", твърдян като признак, по който е осъществена спрямо нея дискриминацията под формата на "тормоз". Както се посочи по-горе този признак е разписан бланкетно в закона, като Върховният административен съд многократно в практиката си е посочвал, че за разлика от други защитени признаци по чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр – пол, раса, увреждане, възраст, семейно положение, които са иманентно присъщи на човека, защитеният признак "лично положение" няма еднозначно, изначално прието и обективно съдържание. Това налага за всеки случай установяване и доказване на значим, обективен за личността белег, който позволява да бъде прилаган еднакво и който отчита универсалния обхват на закона и абсолютната забрана за дискриминация. В случая, от жалбоподателката не е посочен какъвто и да е значим, иманентно присъщ й белег, сравним по значение с останалите защитени признаци, които обективно характеризират една личност като такава, за да се приеме, че изпълват съдържанието на защитения признак "лично положение", за да се изследва и приеме осъществяване на дискриминационни действия именно по този белег, съответно признак. В този смисъл, при липсата на установено неблагоприятно третиране на основата на защитен признак и пряка причинно следствена връзка между третирането/тормоза и признака, правилно решаващият съд е приел липса на дискриминация под твърдяната форма на "тормоз" по чл. 5, във вр. с § 1, т. 1 от ДР на ЗЗДискр, съответно правилно е приложен материалния закон. Правилно съдът е приел, че не може да се приеме, че "специфична черта от характера или поведението на жалбоподателката" и "специфичното й поведение към нейния началник, което се явява част от личното й положение и я отличава от останалите служители във формированието", т. е. особеностите на отношението й към началника на военното формирование изпълват съдържанието на признака "лично положение", особено на фона на посоченото от КЗД, че не може да твърди със сигурност коя точно специфична черта от характера или поведението на жалбоподателката е провокирала започването на конфликта, но това й поведение към нейния началник е част от личното й положение, съответно осъществените действия характеризирани като "тормоз" са в неин резултат. Характеризиращият личността белег следва да има траен, постоянен, изграждащ личността като такава характер, а не да е свързан с моментно състояние или отношение към някого или нещо. Правилно съдът е приел също така, че поведението/деянията, посочени като осъществяващи тормоз следва да са свързани с защитения признак/белег. Безспорно са установени конфликтни отношения, но не е установено същите да са свързани с някакъв конкретен белег, характеристика на Обретенова, изпълваща със съдържание защитения признак. При липсата на този елемент от фактическия състав на дискриминацията под формата на "тормоз", правилно съдът е приел, че наличието на нежелано от жалбоподателката пред КЗД поведение, както и субективното й усещане, че е обект на тормоз, които по принцип, при установена връзка на поведението и защитения признак са релевантни, в случая са без значение. Не е налице нарушение във връзка с доказването, с оглед приложението на разпоредбата на чл. 9 от ЗЗДискр, разпределяща доказателствената тежест. В производство за защита от дискриминация, след като страната, която твърди, че е дискриминирана, представи факти, въз основа на които може да се направи предположение, че е налице дискриминация, ответната страна трябва да докаже, че принципът на равно третиране не е нарушен, съответно от този момент настъпва разместването на доказателствената тежест. Жалбоподателката е следвало да посочи факти, които да обосноват предположение за наличие на дискриминация под формата на "тормоз" по твърдения признак - "лично положение", като посочи и поради кое свое качество/белег, изпълващо със съдържание признака е дискриминирана, съответно да проведе доказване относно този белег. В случая това не е направено, поради което е неоснователно възражението относно събирането и оценката на посочени като безспорни факти, писмени документи, свидетелски показания, който установяват дискриминация. При липсата на твърдения и представени относими доказателства, които да обосноват неблагоприятното третиране на основата на защитен признак, правилно съдът е приел, че не е осъществено дискриминационно поведение, съответно решението на КЗД, в оспорената част, с което е установено осъществяването на дискриминация под формата на "тормоз" от Бонев по отношение Обретенова е незаконосъобразно, поради неправилно приложение на материалния закон. Събраните доказателства са свързани със самите действия, които са определени като дискриминационни, но липсва посочване на онази характеристика на личността на жалбоподателката, поради която същата се твърди, че е неблагоприятно третирана, както и причинна връзка между тях. Както многократно е посочвал съдът в решенията си не всяко неблагоприятно третиране е дискриминация, а само онова, което е на основата на защитен признак. Касационните жалби са неоснователни, решението не страда от пороци по чл. 209 от АПК и следва да бъде оставено в сила. По частната жалба на КЗД. Частната жалба е неоснователна. Съдът е изменил решението си в частта за разноските като е присъдил адвокатски хонорар в полза на Бонев, в доказания размер от 1000 лева, като е отхвърлил възражението за неговата прекомерност. Съдът правилно е оценил както фактическата, така и правната сложност на делото и извършения обем работа от пълномощника на страната, претендираща разноските. Правилно е прието, че хонорарът отговаря на критериите на чл. 36 от Закона за адвокатурата за справедливост и обоснованост, тъй като делото е със значителен обем - над 2000 документа, извършена е значителна по обем работа - участие в две съдебни заседания, разпит на свидетели, представяне на писмени становища, изготвени са подробни писмени бележки. Следва да се добави, че хонорарът е договорен както за изготвяне на жалбата до съда, така и за процесуалното представителства, поради което договорената сума от 1000 лева, обща за посочения обем защита не е прекомерна. Определението не страда от пороци и следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на делото, на ответника по касация следва да бъдат присъдени разноските за касационното производство, които възлизат на 500 лева, действително заплатена сума в брой, представляваща възнаграждение за един адвокат, видно от представения договор за правна защита и съдействие. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, пето отделение,