Решение № 14751 от 29.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13123/2018 г.

Решение № 14751 от 29.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13123/2018 г., IV о., докладчик съдията Румяна Монова Производството е по чл. 216 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба от "Карио" ООД, гр. С., представлявано от управителя К. Ганев срещу решение № 945 от 4.09.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-624/2018 г., с което е оставена без уважение жалба на дружеството срещу решение №РД-09-172 от 4.7.2018 г. на изпълнителния директор на "Столичен автотранспорт" ЕАД за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Доставка на акумулаторни батерии", открита с решение №РД-09-76 от 16.4.2018 г. Твърди, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, неспазване на съдопроизводствените правила и необоснованост, съставляващи касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. Излага подробни доводи в касационната жалба и иска отмяна на решението и присъждане на направените разноски пред КЗК и пред настоящата инстанция. Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не взема становище. Заинтересованата страна "Тристан 02" ООД, представлявано от С. П. и процесуален представител адвокат Александров оспорва касационната жалба в представено по делото становище от 20.11.2018 г. Претендира присъждане на разноските за тази инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховен административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбата на чл. 218 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, преценява следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна, разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Предмет на контрол пред КЗК е било решение № РД-09-172 от 4.7.2018 г. на изпълнителния директор на "Столичен автотранспорт" ЕАД за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Доставка на акумулаторни батерии", открита с решение № РД-09-76 от 16.4.2018 г. За да остави жалбата на дружеството без уважение КЗК подробно е разгледала наведените оплаквания на жалбоподателя, които е свела до такива относно изискването на възложителя за наличие на СЕ маркировка на акумулаторните батерии. Приела е, че в правото на възложителя е да има изискване за притежаване на такава маркировка, за жалбоподателя няма данни това да е в неговата оферта и има такава маркировка в предлаганите стоки на избрания за изпълнител. Решението е правилно. Оплакванията на касатора са общи, теоретични и не могат да бъдат уважени. КЗК подробно е разгледала наведените от него доводи, преценила е доказателствата по преписката и обосновано и в съответствие с разпоредите на ЗОП е установила правилност на действията на комисията на възложителя, които са обосновали издаването на един законосъобразен краен акт за избор на изпълнител. В документацията за обществената поръчка, по-специално в приложение № 1 - Техническа спецификация, е изискано предлаганите акумулатори да притежават "CE" маркировка. Разяснено е, че съответствието се удостоверява с представяне на валидна декларация за съответствие с нанесена "СЕ" маркировка, издадена от производителя или упълномощен представител. Дадени са две разяснения - изх. № 384/27.04.2018 г. и изх. № 1000/03.05.2018 г., на поставени въпроси, на които възложителят е отговорил, че "предлаганите акумулатори следва да притежават "CE" маркировка" и "... акумулатори, които не притежават "СЕ" маркировка, не отговарят на изискването, заложено в Приложение 1 - "Техническа спецификация". В офертата си дружеството е представил две декларации: Едната е с издател "A. B." - производител на оферираните акумулатори, в която е вписано, че техните батерии "не подлежат на СЕ сертифициране. Втората декларация от управителя на "Карио" ООД, в която е посочено, от една страна, че за оферираните "акумулаторните батерии не са налице условията за нанасяне на маркировка "СЕ", а от друга, че същите "отговарят на международните и европейските стандарти за този вид продукти и на предписанията и целите за безопасното им транспортиране/рециклиране. ". От изложеното се установява по безспорен начин, че акумулаторните батерии, предлагани от участника "Карио" ООД не притежават изискваната от възложителя маркировка СЕ. Което е отразено в Протокол № 3 от работата на комисията на възложителя. В този протокол № 3 от работата на комисията е вписано, че представените от участника декларации не отговарят на изискването на възложителя за поставена СЕ маркировка, като е преповторено и разяснение № 1000/03.05.2018 г. в частта, в която е посочено, че оловно-киселите акумулаторни батерии подлежат на маркировка със знак "СЕ". Последното дори не се оспорва дружеството. Изложени са кратки съображения защо не се приемат представените от жалбоподателя документи за съответствие. Не са приложени, обаче, доказателства, които да удостоверят твърдението на управителя, че макар и без СЕ маркировка, предлаганите от жалбоподателя батерии отговарят на изискванията на маркировката, каквото е условието на чл. 51, ал. 4 от ЗОП, поради което последният е неприложим. От друга страна решението за откриване на процедурата е влязло в законна сила и документацията е станала задължителна, както за възложителя, така и за участниците в процедурата. Задължение е стриктно да се съобразяват и да се представят оферти в съответствие с изискванията на възложителя. Законодателят е посочил в чл. 107, т. 1 от ЗОП, че възложителят трябва да отстрани от процедурата всеки участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не е изпълнил друго условие, посочено в документацията за участие. В закона е предвидено, че всяко несъответствие, без изключение, води до отстраняване. В разрез с предварително обявените условия "Карио" ООД е предложило акумулаторни батерии, които не притежават СЕ маркировка. Констатираното несъответствие не може да бъде законосъобразно преодоляно, тъй като би се стигнало до промяна, която е изрично забранена от закона – чл. 104, ал. 5 от ЗОП. С оглед изложеното КЗК намира, че офертата на "Карио" ООД законосъобразно е отстранена от участие в процедурата. Видно от утвърдената и влязла в сила документация по процедурата, методиката за определяне на комплексна оценка включва четири показателя, в т. ч. К1 – "Срок за доставка", К2 – "Срок за отстраняване на рекламация", КЗ – "Търговската отстъпка на артикули извън спецификацията" и К4 – "Общ сбор на единичните цени". Комплексната оценка на всяка оферта се формира като сбор от четирите показателя. Видно от разписания начин на оценка, той не включва субективни показатели, а математически се сумират конкретно предложени цифрови стойности (за срок, търговска отстъпка и обща цена), което изключва необходимостта от задължително изложение на основните моменти от техническите предложения на участниците. Последното е необходимо в случаите, когато на основание на субективна преценка, съставът на помощния орган присъжда определен брой точки, по предварително утвърдена скала, на оферираните от участниците елементи. Видно от протокол № 3 от работата на комисията, последната е констатирала, че техническата офертата на "Тристан 02" ООД съответства на изискванията на възложителя, посочени в документацията за участие в процедурата. Помощният орган е обективирал в протокола от дейността си предложените от отделните участници срок за реакция при рекламация, срок за доставка, както и оферираните гаранционни срокове. Вписването на предлаганите от участниците стойности и получената оценка, е достатъчно за гарантиране на прозрачността на оценяването. Липсата на кратко описание на техническите предложения на участниците, в случая не може да се приеме за такова нарушение на ЗОП, че да наложи отмяната на обжалваното решение на възложителя. В протокола е вписано общото заключение, че техническата офертата на "Тристан 02" ООД съответства на изискванията на възложителя, а едновременно с това заложената методиката за оценяване, избрана от възложителя, се основава изцяло на математически алгоритми, т. е. формирането на самите оценки става изключително въз основа на предложени от участниците стойности по отделните показатели. Решението като правилно следва да бъде оставено в сила. На заинтересованата страна "Тристан 02" му се следват разноски по представен списък. С оглед направеното възражение за прекомерност адвокатското възнаграждение следва да бъде намалено на 1000 лв. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение