Решение № 2267 от 6.3.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 год., в сила от 01.07.2022 год.).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г. (ОПРР) чрез представител по пълномощие главен юрисконсулт А. Събева против Решение 138/06.07.2022 год., постановено по административно дело 166/2022 год. по описа на Административен съд Сливен, в частта от съдебния акт, в която е уважена жалбата на Община Сливен и е отменено Решение РД-02-36-380/04.04.2022 год. на РУО на ОПРР, в частта с която е прието, че Община Сливен е допуснала нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, чл. 68, ал. 4 и ал. 5 във вр. с чл. 60, ал. 1 от ЗОП и чл. 107, т. 1 от ЗОП, представляващи нередност по т. 10, б. а и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности), както и в частта с която е определена финансова корекция в размер над 10 % от допустимите разходи по Договор BG16RFOP001-1.015-0003-C01-S-4/20.03.2019 год. с изпълнител Мухтаров ЕООД на стойност 46 548,00 лева без ДДС и в размер над 5 585,76 лв. с ДДС. Заявено е твърдение, че съдебното решение в оспорената му част е неправилно поради нарушаване на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В подкрепа на така заявеното твърдение са развити подробни доводи и аргументи. Формулирано е искане за отмяна на решението в оспорените му части и постановяване на друго, по силата на което да се потвърди издадения административния акт. Претендира присъждане на разноски и прави възражение за прекомерност на претендираното от ответната страна адвокатско възнаграждение.

Ответникът Община Сливен, гр. Сливен, представлявана от кмета С. Радев, чрез представител по пълномощие адв. И. Церовски от Софийска адвокатска колегия с писмен отговор и в съдебно заседание оспорва касационната жалба. Развива доводи, че първоинстанционният съдебен акт е законосъобразен, постановен в съответствие с относимите материалноправни и процесуалноправни норми, както и с практиката на Върховния административен съд. Формулира искане за оставяне в сила на съдебното решение и присъждане на разноски по представен списък.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на оспорването и предлага решението да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения:

За да постанови обжалваното решение, от фактическа страна административният съд е установил, че предмет на оспорване е Решение РД-02-36-380/04.04.2022 год. на ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 зам. министър на регионалното развитие и благоустройството, с което е определена финансова корекция във връзка със сигнал за нередност 1851 по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) BG16RFOP001-1.001-039, по който е сключен процесният Договор за обществена поръчка BG16RFOP001-1.015-0003-C01-S-4/20.03.2019 год.

Сигналът за нередност е приключен с установяване на три групи нередности, както следва:

1. Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, б. а нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка - нередност по т. 11, б. а от Наредбата за посочване на нередностите;

1. Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания, б. а - случаите, в които стопанските субекти са били възпрепятствани да участват в процедурата за възлагане на обществена поръчка поради основания за отстраняване, критерии за подбор и/или възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които включват необосновани национални, регионални или местни изисквания - нередност по т. 10, б. а от Наредбата за посочване на нередностите;

1. Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или приложени неправилно в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител участник, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации нередност по т. 14 от Наредбата за посочване на нередности.

Горните нередности са обосновани с установени от органа пет нарушения, както следва:

1. На чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС описано в т. 1.1. от раздел I Фактическа обстановка на акта. Органът сочи, че възложителят иска участникът да има регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Камарата на строителите, а чуждестранните лица в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени или на друга държава Страна от Европейското икономическо пространство. Посочено е също, че в случай на обединение изискването се отнася до участника/участниците, които ще извършват дейностите по строителство. Изискването поставено от възложителя е прието за ограничително, т.к. всеки член от обединението, който ще извършва строителство, следва да бъде регистриран в ЦПРС, което необосновано ограничава участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително монтажни дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице.

1. На чл. 2, ал. 2 от ЗОП - описано в т. 1.2. от раздел I Фактическа обстановка на административния акт. Посочено е, че по отношение на минималните изисквания към техническите възможности и квалификацията на участниците, е поставено изискване всеки участник да е изпълнил дейности с предмет и обем идентични или сходни с тези на поръчката, както следва: 1.1. проектиране, идентично или сходно с предмета и обема на настоящата обществена поръчка , изпълнено през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата; 1.2. изпълнението на СМР /строителство и/или проектиране и изпълнение на строеж/, идентично или сходно с предмета и обема на настоящата обществена поръчка, изпълнено през последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертата. И за двете изисквания под сходно с предмета и обема на поръчката следва да се разбират услуги по изработване на технически инвестиционни проекти свързани с реализацията им и строително монтажни работи по полагане на тротоарна настилка, изграждане на Вик канализация и ел. инсталация в сгради. Административният орган е приел, че така поставените изисквания са ограничителни, т.к. за потенциалните участници не е достатъчно да е изпълнена само една или няколко от посочените дейности, а е необходимо участникът да има опит във всички изброени.

1. На чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 във вр. с ал. 2 от ЗОП - описано в т. 1.3. от раздел I Фактическа обстановка на административния акт. Като минимално изискване към екипа за изпълнение на СМР е посочено: Участникът трябва да разполага с персонал екип от проектанти и ръководен състав със следните минимални изисквания към тях, както следва:

• Архитект или еквивалент, който да отговаря на следните минимални изисквания: а) да притежава пълна проектантска правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП) или еквивалент;

• Конструктор или еквивалент, отговарящ на следните минимални изисквания: а) да притежава пълна проектантска правоспособност по ЗКАИИП или еквивалент;

• Проектант по част "ВиК" - инженер или еквивалент, който да отговаря на следните минимални изисквания: а) да притежава пълна проектантска правоспособност по ЗКАИИП или еквивалент;

• Проектант по част "Електро" - електро-инженер или еквивалент, който да отговаря на следните минимални изисквания: а) да притежава пълна проектантска правоспособност по ЗКАИИП или еквивалент;

• Проектант по част "Геодезия"- инженер или еквивалент, който да отговаря на следните минимални изисквания: а) да притежава пълна проектантска правоспособност по ЗКАИИП или еквивалент;

• Специалист по здравословни и безопасни условия на труд или еквивалент, който да отговаря на следните минимални изисквания: да притежава удостоверение (сертификат) за изпълнение на този вид дейност.

• Строителен инженер или строителен техник съгласно чл. 163а от ЗУТ (Закон за устройство на територията) или еквивалентна с професионален опит по специалността минимум 5 години -1 бр. "

Видно от поставените изисквания за вписване в ЦПРС и от това, че обект на интервенция са преместваеми обекти, които не са категоризирани като строежи по смисъла на ЗУТ, така поставените изисквания в тази точка участникът да разполага с проектанти с пълна проектантска правоспособност, имат ограничителен характер.

1. На чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП във вр. с чл 2, ал. 2 от ЗОП - описано в т. 1.4. от раздел I Фактическа обстановка на акта във връзка с въведеното минимално изискване към екипа за изпълнение на СМР е посочено, че участникът трябва да разполага с персонал екип от проектанти и ръководен състав, които трябва да отговарят на следните минимални изисквания: Строителен инженер или строителен техник съгласно чл. 163а от ЗУТ или еквивалентна с професионален опит от специалността минимум 5 год. 1 бр. Административният орган е приел, че с така поставеното изискване, възложителят не е конкретизирал на коя алинея от разпоредбата на чл. 163а от ЗУТ следва да отговаря лицето. Позовавайки се на практика на Върховния Административен съд приема, че извън хипотезата на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ, разпоредбата на чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ посочва, че техническа правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред, и когато отговаря на изискванията на закона. Анализирайки посочената разпоредба, органът приема, че изискването за наличие на призната правоспособност към момента на подаване на офертата е ограничително. Същото е дискриминационно и необосновано препятства участието на чуждестранни лица, придобили професионална квалификация и правоспособност за упражняване на професията в друга държава - членка и регистрирани в аналогични регистри в държавата - членка, в която са установени, както и на лицата, които не са в трудови правоотношения с участника.

1. На чл. 107, т. 1 от ЗОП - описано в т. 1.5. от раздел I Фактическа обстановка на акта, представляващо незаконосъобразно избран изпълнител. Органът сочи, че възложителят е поставил изискване всеки участник да е изпълнил дейности с предмет и обем идентични или сходни с тези на поръчката, както следва: 1.1. проектиране, идентично или сходно с предмета и обема на настоящата обществена поръчка , изпълнено през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата; 1.2. изпълнението на СМР /строителство и/или проектиране и изпълнение на строеж/, идентично или сходно с предмета и обема на настоящата обществена поръчка, изпълнено през последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертата. И за двете изисквания под сходно с предмета и обема на поръчката следва да се разбират услуги по изработване на технически инвестиционни проекти свързани с реализацията им и строително монтажни работи по полагане на тротоарна настилка 135 кв.м., изграждане на ВиК канализация в сгради 45 м. и ел. инсталация в сгради - 90 м. Преди сключване на договора, възложителя изисква от участника определен за изпълнител: Списък на услугите, които са идентични или сходни с предмета и обема на поръчката, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с доказателство за извършената услуга и Списък на строителството, идентично или сходно с предмета и обема на поръчката, придружен с удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали то е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания. Органът сочи, че видно от представената оферта от участника определен за изпълнител Мухтаров ЕООД, е налице нарушение на обявените критерии за подбор и избор на изпълнител, който не съответства на предварително обявените условия, т.к. същият не е доказал съответствието си с поставения критерий за подбор.

Съдът е установил, че за нарушенията по т.1.1., т.1.2. и т.1.3. от акта, квалифицирани като нередност по т. 11, б. а от Наредбата за посочване на нередности, органът е определил финансова корекция в размер на 10%; за нарушението по т.1.4. от акта, квалифицирано като нередност по т. 10, б. а от Наредбата за посочване на нередности, органът е определил финансова корекция в размер на 25%; за незаконосъобразно определения изпълнител по т.1.5., квалифицирано като нередност по т. 14 от Наредбата за посочване на нередности, е определена финансова корекция в размер на 25%. При приложението на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, е определена една финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договора с Мухтаров ЕООД, на стойност 46 548 лв. без ДДС.

Компетентността на органа е доказана с представена по преписката Заповед РД-02-14-1116/31.12.2021 год. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на акта зам. министъра на регионалното развитие и благоустройството Д. Иванова, е определена за ръководител на УО на ОПРР 2014-2020.

В съответствие с така установената фактическа обстановка, първоинстанционният административен съд е приел за частично основателна жалбата, с която е бил сезиран, поради което е отменил оспорения административен акт като незаконосъобразен, в частта с която е прието, че при провеждане на обществената поръчка, Община Сливен е допуснала нарушения посочени в акта под т.1.4. и т.1.5., представляващи нередности по т. 10. б. а и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, както и в частта с която на община Сливен е определена финансова корекция в размер над 10 % от допустимите разходи по процесния договор и е отхвърлил жалбата в останалата част. В останалата част по т. 1.1, т. 1.2 и т. 1.3, съдът е приел актът за законосъобразен и е отхвърлил жалбата на община Сливен.

За да обоснове този правен резултат, съдът е приел, че решението е издадено от материално компетентен административен орган, в изискуемата писмена форма, съдържа законоустановените реквизити и мотиви, като при постановяването му не са допуснати процесуални нарушения.

По отношение на материалната законосъобразност на решението, съдът е приел следното:

1.1 По отношение на установено от органа нарушение - по т.1.4 от административният акт, което УО е приел за незаконосъобразен критерий за подбор относно изискването в екипа на участника да е включен строителен инженер или строителен техник съгласно чл. 163а от ЗУТ с професионален опит минимум 5 г., съдът излага подробен и задълбочен анализ на разпоредбата на чл. 163а от ЗУТ и заложените в нея изисквания по отношение на технически правоспособните лица, които могат да извършват техническо ръководство на строежите. Приема като правилно становището на административния орган, че така поставено изискването не е конкретизирано с оглед на някоя от петте алинеи на чл. 163а от ЗУТ. Това означава, че офертите на участниците в обществената поръчка следва да бъдат съобразени с всички хипотези на посочената разпоредба. Посочва, че по силата на ал. 1 на чл. 163а от ЗУТ "Строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите". Това изискване се явява ограничително за лицата, които разполагат с екип, който не е назначен на трудов договор към момента на подаване на офертата. Разпоредбата на чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ гласи, че техническа правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред, и когато отговаря на изискванията на този закон. Съдът формира извод, че в случая поставеното от възложителя условие, тълкувано в съответствие с цитираната разпоредба от ЗУТ, сочи на допуснато неравно третиране на чуждестранните лица, т. к. още на етапа на подаване на офертата по отношение на тях се изисква да разполагат с призната при условията на взаимност и легализирана диплома.

Съдът формирал извод, че необосновано административният орган е приел, че поставеното изискване е дискриминационно и препятства участието на чуждестранни лица, придобили професионална квалификация и правоспособност за упражняване на професията в друга държава - членка и регистрирани в аналогични регистри в държавата - членка, в която са установени, както и на лица, които не са в трудови правоотношение с участника. В случая не са разграничени чуждестранни от местни лица, нито неравно са третирани физически и юридически лица, липсва и поставяне на национално, регионално или местно изискване, което неравно да третира различни участници, според някакъв дискриминационен признак. В този смисъл изискването по т. 3.7. от Раздел V Критерии за подбор на ДУ е ограничително, но не и дискриминационно, поради което административния орган неправилно е квалифицирал същото по т. 10 "Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни на базата на не обосновани национални, регионални или местни изисквания" буква а) "случаите, в които стопанските субекти са били възпрепятствани да участват в процедурата за възлагане на обществена поръчка поради основания за отстраняване, критерии за подбор и/или възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които включват необосновани национални, регионални или местни изисквания" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.

По изложените мотиви е прието, че в случая констатираното нарушение е нередност по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, в която е предвидено налагането на финансова корекция в размер на 10 % спрямо засегнатите от нарушението разходи. Като е приложил неправилно материалния закон, административния орган е постановил незаконосъобразен административен акт в тази му част.

1.2 По отношение на нарушението по т.1.5 от акта, съдът счита извода на административният орган за неправилен и необоснован, т.к. участникът в процедурата е представил документация от която е видно, че е извършвал строителство идентично или сходно с предмета и обема на поръчката. Представено е и удостоверение за добро изпълнение, в което са описани приетите работи, поради което счита изводите на УО, че възложителят е избрал за изпълнител лице което не отговаря на минималните критерий за подбор като неправилни и несъответстващи на фактите по преписката.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

На първо място, настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата се от закона писмена форма и съдържа фактически и правни основания за постановяването му. При постановяване на акта не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да обосноват незаконосъобразност на собствено основание.

По приложението на материалния закон, настоящата касационна инстанция приема следното:

По отношението на нарушението по т.1.4. от раздел I Фактическа обстановка на акта във връзка с въведеното минимално изискване към екипа за изпълнение на СМР е посочено, че участникът трябва да разполага с персонал екип от проектанти и ръководен състав, които трябва да отговарят на следните минимални изисквания: Строителен инженер или строителен техник съгласно чл. 163а от ЗУТ или еквивалентна с професионален опит от специалността минимум 5 год. 1 бр.

Видно от цитираната документация, действително възложителят, посочвайки само разпоредбата на чл. 163а от ЗУТ не е конкретизирал на кое от лимитативно изброените изисквания следва да отговаря лицето, което следва да изпълнява длъжността технически ръководител. При това положение може да се направи извод, че по отношение позицията технически ръководител, възложителят изисква предложение за лице, което отговаря на всичките условия в нормата. Следва да се има предвид, че нормата, освен изисквания към техническия ръководител (ал. 2, ал. 3 и ал. 4) въвежда и задължения за строителят (ал. 1 и ал. 5). В този смисъл, ал. 1 на чл. 163а от ЗУТ указва, че строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите. Така въведеното изискване, разгледано в светлината на цитираната правна норма потвърждава извода за наличие на ограничителен характер, доколкото изисква на етап подаване на офертата, заинтересованите икономически оператори да наемат на трудов договор лице технически ръководител, без да имат сигурност, че ще бъдат определени за изпълнител по обществената поръчка. Безспорно, изискването ограничава правото на икономическите оператори да докажат годността и капацитета си за изпълнение на поръчката, чрез позоваване на ресурсите на трети физически или юридически лица, като се ползват лица, които притежават изискуемите се квалификация и опит, но не са на трудов договор със съответния участник. Основателно е приета като ограничителна и хипотезата на чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ, която изисква призната диплома на чуждестранно лице при условията на взаимност, която е легализирана по съответния ред. Въведеното условие е ограничително по отношение участието на кандидати, включващи в екипа си експерт чуждестранно лице, тъй като още на етап подаване на офертата по отношение на него се изисква да разполага с призната при условията на взаимност и легализирана диплома, което създава допълнителна административна тежест на икономическите оператори към момента на подаване на офертите за участие в процедурата по възлагане на обществена поръчка.

По изложените съображения, основателен се явява извода за наличието на допуснато от възложителя нарушение чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, чл. 68, ал. 4 и ал. 5 във вр. с чл. 60, ал. 1 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т.1 и т. 2 от ЗОП. Законосъобразен е извода на първоинстанционния съд, че така констатираното и описано по-горе нарушение съставлява нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, за която е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 10%, а не както неправилно е подведено от административния орган като нередност по т. 10, б. а от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по съответния договор (в този смисъл Решение 10644/23.11.2022 год. по адм. дело 5589/2022 год. по описа на ВАС, Седмо отделение).

По отношението на нарушението по т.1.5. от раздел I Фактическа обстановка на акта констатираното от УО нарушение е незаконосъобразен избор на изпълнител. Така наведените и развити доводи от УО в тази насока са необосновани, според изискванията на възложителя проектиране и строителство сходни с предмета на поръчката, представляват съответно услуги по изработване на технически инвестиционни проекти свързани с реализация на полагане на тротоарна настилка 135 кв. м., изграждане на ВиК канализация в сгради 45 м. и изграждане на ел. Инсталация в сгради 90 м. и СМР по въвеждането на такива.

В изпълнение на това изискване, участникът е представил доказателства, в т.ч. и Списък на строителството идентично или сходно с предмета и обема на поръчката, като в т. 1, в който е посочено "Изграждане на триетажна вилна сграда в местност "Митков мост", землището на гр. Черноморец, където са извършвани дейности по цялостно изграждане на ВиК инсталация, ел. инсталация, както и вертикална планировка като: изграждане на тротоарна настилка - 180 кв. м, ВиК канализация в сградата - 50 м., ел. инсталация в сграда - 400 м. Представено е и удостоверение за добро изпълнение, в което са описани приетите работи, включително вертикална планировка.

В случая, съдът правилно и обосновано е анализирал, представените от изпълнителя доказателства в тази насока и приел, че съгласно чл. 3, ал. 1, т. 3 б. "а" от Наредба 4 от 21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, обхватът на инвестиционните проекти в зависимост от вида, предназначението, големината и местоположението на проектираните обекти и изискванията към проектните решения може да включва части за устройство на прилежащия към обекта терен: геодезическа (трасировъчен план и вертикална планировка). В този смисъл доколкото вертикалната планировка, представлява част от обхвата на инвестиционния проект, извършването й представлява проектиране, поради което изпълнителят покрива и заложеното изискване в т. 1. 1 от раздел V т. 3 "Минимални изисквания към техническите и професионални способности" посочено в документацията за участие. Представени са и изискуемите списъци на услугите и на строителството идентични или сходни с предмета и обема на поръчката, както и удостоверения за добро изпълнение, преди сключване на договора за обществена поръчка.

По изложените съображения правилен е извода на съда, че констатираните от УО обстоятелства, които според него представляват нарушение на нормите на ЗОП, не могат да бъдат подведени под сочената в акта хипотеза за нередност по т. 14 "Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което: - определен е за изпълнител участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, тъй като не изпълняват предвидените предпоставки.

Като е приел, че е допуснато нарушение, административния орган е издал решението си по тази точка при липса на фактическо и правно основание.

Предвид така развитите мотиви, настоящата касационна инстанция намира, че не са налице заявените с касационната жалба на РУО на ОПРР доводи за отмяна. С оглед на това, обжалваното съдебно решение се явява правилно и като такова следва да се остави в сила.

При този изход на спора, на касационния жалбоподател не се следват разноски. От страна на ответника своевременно е направено искане за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 3 840 лева, за което са приложени по делото договор за правна защита и съдействие, фактура и платежно нареждане. По отношение заявеното от касатора възражение за прекомерност, съда намира същото за основателно и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК в полза на ответника следва да се присъди сумата от 1 138 лева за адвокатско възнаграждение изчислена съгласно чл. 8, ал. 1, във вр. с чл. 7, ал. 2, т. 2 от Наредба 1 от 09.07.2004 год. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, предвид материалния интерес по спора.

Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,