Решение № 1614 от 6.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13487/2017 г.

Решение № 1614 от 6.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13487/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Георги Георгиев Производство по реда на глава дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от М. М. А. с адрес в гр. С. срещу решение № 12321/16.10.2017 г. на Върховен административен съд, тричленен състав по адм. дело № 12499/2016 г. С него се отхвърля жалбата му против заповед № РД-26-401 от 29.07.2016 г. на министъра на отбраната. Поддържа доводи за неправилност на решението, вследствие необоснованост, нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, поради което се иска отмяната му. Ответникът, министърът на отбраната не взема становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Върховен административен съд, петчленен състав на втора колегия намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и разгледана по същество за основателна по следните съображения: Пред тричленния състав на ВАС е подадена жалба от касатора срещу заповед № РД-26-401 от 27.07.2016 г. на министъра на отбраната за прекратяване на служебното правоотношение с М. М. А. на основание чл. 106, ал. 1, т. 6 от Закона за държавния служител/ЗДСл/, когато служебното правоотношение е възникнало след като назначеният държавен служител е придобил и упражнил правото си на пенсия за осигурителен стаж и възраст. Възраженията са за незаконосъобразност на заповедта, а поради неспазване на административно производствените правила и материалния закон в хипотезата на чл. 106, ал. 1, т. 6 от Закона за държавния служител. Съдът разгледал жалбата по същество и я приел за неоснователна. Прието е, че неспазването на административната процедура преди прекратяване на служебното правоотношение в хипотезата на чл. 106, ал. 1, т. 6 ЗДСл не е съществено нарушение, а е от значение установяването на фактите представляващи материалните предпоставки за прекратяване на правоотношението в този частен случай. При установеното от фактическа страна придобиване право на пенсия на 29.12.2003 г., подадено заявление на 22.01.2004 г. и отпусната, считано от 29.12.2003 г. и заповед № Н-014 от 12.01.2004 г. за назначаване, считано от 29.12.2003 г. е прието, че служебното правоотношение е възникнало след като е придобито и упражнено право на пенсия за осигурителен стаж и възраст и жалбата като неоснователна е отхвърлена. Решението е неправилно постановено в противоречие с материалния закон. Приложимата разпоредба на чл. 106, ал. 1, т. 6 от Закона за държавния служител предвижда, че органът по назначаването може да прекрати служебното правоотношение с едномесечно предизвестие в изброените случаи, включително и по т. 6 "когато служебното правоотношение е възникнало след като назначеният държавен служител е придобил и упражнил правото си на пенсия за осигурителен стаж и възраст, включително когато когато е упражнил правото си на пенсия за осигурителен стаж и възраст в намален размер по чл. 68а от Кодекса за социално осигуряване." Фактическия състав на хипотезата изисква придобиване на право на пенсия за осигурителен стаж и възраст и упражняване на това право да са налични едновременно преди възникване на служебното правоотношение. В настоящият случай правото на пенсия възниква на 29.12.2003 г., това право не е било упражнено към дата на издаване на заповедта от 12.01.2004 г. за възникване на служебното правоотношение. Упражнено е със заявление от 22.01.2004 г. след като е възникнало служебното правоотношение, поради което материалните предпоставки на чл. 106, ал. 1, т. 6 от ЗДСл не са налице. Дори да се отчете факта, че разпореждането, с което се отпуска пенсия и заповедта за възникване на служебното правоотношение, издадени по различно време, но действат, считано от една и съща дата- 29.12.2003 г., отново не е изпълнена хипотезата на основанието по чл. 106, ал. 1, т. 6 ЗДСл, тъй като изискването е служебното правотношение да възниква "след", а не едновременно с възникването на правото на пенсия. При изчерпателно и точно уредената материална предпоставка за възникване на служебното правоотношение материалният закон е неправилно приложен. При тези съображения, решението следва да бъде отменено и вместо него следва да бъде постановено друго, по съществото на спора на основание чл. 222, ал. 1 АПК, с което обжалваната заповед бъде отменена като незаконосъобразна. Воден от горното Върховен административен съд, петчленен състав на втора колегия