Решение № 6936 от 27.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 2962/2009 г.

Решение № 6936 от 27.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 2962/2009 г., I о., докладчик председателят Бисерка Коцева Производството е по чл. 208 и сл. АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по касационна жалба на директор Дирекция "ОУИ" гр. София при ЦУ на НАП срещу решението от 22.12.2008 г. по адм. д. № 1171/2007 г. на СГС - III А състав, с което по жалба на "Бизнес Център - Сердика" ЕАД гр. София е отменен обжалваният ДРА, ведно с потвърждаващото го Решение № 3286/13.12.2005 г. на директора на РДД - гр. София като незаконосъобразен. МФ - НАП, гр. София е осъден да заплати на "Бизнес Център-Сердика" ЕАД - "Пегасос Консултинг" ЕАД разноски по делото в размер на 7520 лв. В жалбата, и в съдебно заседание чрез юрисконсулт Иванова, се поддържа незаконосъобразност на обжалваното решение и се моли същото да се отмени. Претендира юрисконсултско възнаграждение Ответникът - "Бизнес център - Сердика" ЕАД с ново наименование "Е-инвест" ЕАД, чрез адвокат Трончев оспорва жалбата и моли да се остави в сила обжалваното решение. Претендира присъждане на съдебни разноски за касационната инстанция. Прокурорът от Върховна административна прокуратура намира жалбата за неоснователна, а решението на АС - София-град за правилно. Счита, че при новото разглеждане на делото, СГС се е съобразил с дадените му от ВАС указания с отменителното решение. Счита, че не са били налице основания за иницииране на производство по изменение по реда на чл. 115 и чл. 116 ДПК (отм.). на влязъл в сила данъчен акт, а другите възражения на касатора е приел за неоснователни. Касационната жалба е постъпила в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, но е НЕОСНОВАТЕЛНА. Обжалваното решение на СГС III А състав е повторно, постановено е след отменително решение на ВАС, първо отделение по адм. д. № 3659/2007 г., с което по жалба на директор "ДОУИ" е отменено първоначалното решение на СГС III Е състав по адм. д. 01462/2006 г. и делото е върнато на СГС за ново разглеждане от друг състав. При новото разглеждане на делото, СГС III А състав, съобразявайки дадените му от ВАС-първо отделение указания е приел, че процесният ДРА № 49/09.09.2005 г. се явява трети по реда си данъчен акт за периода м. 10.2003 г., с който са установени данъчните задължения на субекта - "Бизнес Център-Сердика"ЕАД за този период. За същия период е издаден ДРА № 45/05.03.2004 г. и с него на ревизирания субект не е признато право на ДК по ф-ри, издадени от "Талари" ООД в размер на 179 707, 94 лв., който именно в частта за м. 10.2003 г. е отменен с решение № 1671/25.08.2004 г. и е разпоредена нова ревизия за този период. Новият ДРА № 545/21.12.2004 г. е със същия резултат - отказано е право на ДК на ревизирания субект по ф-рите, издадени от "Талари" ООД, но при обжалването му по административен ред, последният ДРА е отменен с Решение № 607/11.03.2005 г. на директора на РДД - София, който е разпоредил за този период да бъде издаден ДАПВ на осн. чл. 112, ал. 3, т. 2 ДПК и такъв е бил издаден - ДАПВ № 168/04.04.2005 г., с който на "Бизнес Център - Сердика" ЕАД са възстановени 178 724, 65 лв., като върху сумата е била определена лихва за изплащане - с ДАПВ № 218/10.05.2005 г. В резултат на АВДР е издаден обжалваният ДРА № 49/02.06.2005 г. по възложена ревизия от директора на РДД София на основание чл. 116, ал. 1 във вр. с чл. 115, ал. 2, т. 1 ДПК (отм.) - последният акт - ДРА № 49 е издаден за изменение на влязъл в сила ДРА № 545/21.12.2004 г., и с него са определени ДДС за внасяне в размер на 179 707, 94 лв. и лихви в размер на 41 050, 69 лв. По реда на административното обжалване ДРА е потвърден с Решение № 3286/13.12.2005 г. на директор ДОУИ - София, в което се сочи, че новото обстоятелство, послужило за извършване на нова ревизия е експертна справка за извършено почерково изследване от 21.04.2005 г. СГС III А състав, проследявайки хронологично фактите по делото е посочил, че положителният резултат за ДЗЛ е произтекъл от решението на РДД София за отмяна на втория ДРА и дадените указания за издаване на ДАПВ за данъчния период по процесните фактури. Съобразявайки обаче указанията на ВАС, първо отделение в отменителното му решение, че при издаването на ДАПВ, с който на данъчния субект е възстановен данъчен кредит (ДК) по ф-рите, данъчният орган реално не е разполагал с възможността за установяване на обстоятелствата, установени с почерковата експертиза е назначил съдебно почеркова експертиза, чрез която е приел, че СМР са извършени от физически лица, но същите не се явяват лицата, посочени в представените 14 броя договори, от които само 5 броя, обхванати от почерковата експертиза. В съответствие с дадените му в отменителното решение на ВАС, първо отделение указания за произнасяне и по съществото на спора, СГС е приел, че жалбата е основателна. За този извод е изходил от приетото в съд. заседание от пети декември 2006 г. заключение на вещо лице, установило, че на доставчика "Талари" ООД е била извършена данъчна ревизия, завършила с издаването на ДРА № 210/2006 г., в който предмет на ревизията са били включени всички ф-ри на "Талари" ООД за м. 10. и м. 11.2003 г. като по отношение на всички покупки от "Талари" ООД за процесния период му е отказан данъчен кредит. Данъчният период на ревизията е обхващал изцяло процесния период от 01.10. до 31.10.2003 г., както и от 01.11. до 30.11.2003 г., за който на основание чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗДДС е отказано правото на приспадане на данъчен кредит по всички покупки. Или от този ДРА (№ 210), СГС е приел за установено, че веднъж е премахнато данъчното предимство, поради което е недопустимо повторно отказване на ДК на жалбоподателя. Противното би довело до двойно данъчно облагане. Постановеното решение е напълно законосъобразно. Същото е постановено след изпълнени указания в отменителното решение по адм. д. № 3659/2007 г. на ВАС - първо отделение за назначаване на почеркова експертиза и за произнасяне и по съществото на спора, а именно за наличие или не на право на данъчен кредит за ревизирания субект по въпросните ф-ри. След преценка и анализ на относимите спора факти и доказателства по делото, СГС е направил законосъобразен извод, че издаденият трети по ред за процесния данъчен период ДРА № 49/09.09.2005 г. е незаконосъобразен данъчен акт. Следва да се отбележи, че в случая не е била налице някаква пречка доказателствата (експертна справка за извършено почерково изследване от 21.04.2005 г., (послужили като основание за изменение по реда на чл. 115, ал. 2, т. 1 и чл. 116 ДПК (отм.) на издадения и влязъл в сила ДРА № 545/21.12.2004 г. да бъдат събрани по време на предходните две ревизии. От друга страна доказателството не представлява открито след влизане в сила на данъчния акт ново обстоятелство, което е съществувало към момента на издаване на акта, но да не е могло да бъде известно на данъчния орган, защото експертната справка се съдържа (намира) в данъчната преписка - л. 104 от делото. Ето защо и не са били налице никакви основания за иницииране на производство по изменение на влязъл в сила ДРА на основание чл. 115, ал. 2, т. 1 ДПК. Въпросът е бил приключен с влезлия в сила-втори по ред ДРА чрез отменилото го решение на РДД - София и настъпилият положителен резултат за ДЗЛ - жалбоподател от цитираните два броя ДАПВ за възстановяване на ДК и съответни лихви. Независимо от това обаче, с оглед дадените указания в отменителното решение на ВАС-първо отделение за разглеждане на спора и по същество, при повторното разглеждане на делото, спорът по същество е разрешен от СГС законосъобразно. От доказателствата по делото СГС аргументирано е приел, че за ревизирания данъчен субект - "Бизнес Център-Сердика" ЕАД "Пегасос Консултинг" ЕАД с ново наименование "Е-инвест" ЕАД са налице предпоставките за право на данъчен кредит по фактурите, издадени от "Талари" ОООД за процесния данъчен период - м. 10 и м. 11.2003 г., защото на доставчика е бил издаден ДРА № 210/2006 г. за данъчна ревизия, обхващаща изцяло процесния период, от който е установено, че доставчикът на "Е-Инвест", правоприемник на "Пегасос Консултинг" ЕАД е извършил облагаеми доставки и е начислил данък, като на доставчика е отказано правото на приспадане на ДК по всички покупки, поради което е премахнато данъчното предимство. Именно за това е бил издаден и ДАПВ № 168/04.04.2005 г. и № 218/10.05.2005 г. и данъчният кредит на дружеството ведно с начислените лихви е бил възстановен, съответно на 11.04.2005 г. и 18.05.2005 г. за лихвите. При тези съображения касационната жалба като неоснователна следва да се остави без уважение, а повторно обжалваното решение на СГС като законосъобразно и обосновано - в сила. С оглед изхода на делото и направената претенция от пълномощника на ответника за присъждане на разноски, то такива му се дължат в доказания размер на 1200 лв. - по приложено пред касационната инстанция адвокатско пълномощно за договорено и внесено възнаграждение за адвокат за касационната инстанция. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, първо А отделение,