Решение № 1804 от 11.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14470/2009 г.

Решение № 1804 от 11.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14470/2009 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс, във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията. Образувано е по жалба на "Баранко" ЕООД гр. София срещу Решение № 923/15.09.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-430/2009 г., с което на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 42 503 лв. за неизпълнение на задължението по чл. 24, ал. 1 от ЗЗК (отм.) Подробни съображения се излагат в жалбата. Представителят на КЗК счита жалбата за неоснователна, представя писмена защита, претендира юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за частична основателност на жалбата. Върховният административен съд, Седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима, подадена в законоопределения срок на 23.10.2009 г. Разгледана по същество е неоснователна относно извършеното нарушение и основателна относно размера на наложената имуществена санкция. Установено е нарушение по чл. 24, ал. 1 ЗЗК (отм.), съгласно който предприятията се задължават да уведомяват предварително комисията за намерението си да осъществят концентрация по чл. 21, ал. 1 ЗЗК, когато общият оборот за предходната финансова година /2005 г./ на участниците в концентрацията на територията на страната надхвърля 15 млн. лв. Основателно комисията е приела, че с придобиването през м. октомври 2006 г. на 49% от капитала на "Пловдив- Юрий Гагарин БТ" АД от страна на "Баранко" ЕООД гр. София е осъществена хипотезата на чл. 21, ал. 1, т. 2 ЗЗК (отм.) Придобиващото предприятие вече е упражнявало контрол върху едно предприятие, /"Баранко" ЕООД е едноличен собственик на капитала на "Баранко спорт център" ЕООД/, придобило е чрез покупка на ценни книжа, дялове контрол върху друго предприятие "Пловдив - Юрий Гагарин БТ" АД. Контролът, съгласно чл. 21, ал. 2, т. 2 ЗЗК (отм.), се състои в придобиване на права, които осигуряват възможността за решаващо влияние върху състава, гласуването или решенията на органите на предприятието. Обосновани са изводите, че придобиването на права 49 % от акционерния капитал на "Пловдив - Юрий Гагарин БТ" АД, поотделно, с оглед съществуващите фактически обстоятелства и приложимия закон предоставя възможност на "Баранко" ЕООД за упражняване на решаващо влияние върху определеното предприятие. Отчетена е акционерната структура на предприятието и че акционерите, които притежават по-малко от 5% от капитала са 21,8%. Предвид придобития дял жалбоподателят е постигнал стабилно мнозинство от гласовете на акционерите при проведените общи събрания през последните три години, на които са били представени акционери притежаващи съответно 76%, 81%, 82% от капитала. С оглед притежавания пакет акции /49 %/ и начина на вземане на решения, регламентиран от устава на дружеството, "Баранко" ЕООД е имал възможност да наложи стратегически за дружеството решения. С получаването на мажоритарен дял при гласуване на събранията, жалбоподателят е придобил самостоятелен контрол върху "Пловдив - Юрий Гагарин БТ" АД. Независимо, че не притежава повече от 50 % от капитала на дружеството, придобиването на 49 % от капитала на дадено предприятие дава на притежателя фактическа възможност да упражнява контрол върху това предприятие. От значение е възможността за решаващо влияние, не упражняването й. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че придобиването на 49 % от капитала на друго предприятие не представлява концентрация, след като решенията на акционерното събрание се взимат с мнозинство над 50 % и че е налице хипотетична възможност да оказва решаващо влияние върху вземането на решения, която не е от значение, след като е възможно на акционерното събрание да се регистрира целия акционерен капитал. Правилно е прието от комисията, че е осъществена концентрация по чл. 21, ал. 1, т. 2 ЗЗК, не се спори че общият оборот за предходната финансова година /2005 г./ на участниците в концентрацията на територията на страната надхвърля 15 млн. лв., поради което е възникнало задължение за уведомяване на комисията по чл. 24, ал. 1 ЗЗК (отм.) неизпълнено в нарушение на закона. Неправилно е определен размера на наложената санкция. Нарушението е извършено през октомври 2006 г. при действието на отменения ЗЗК, а като основание на наложената санкция е посочена разпоредбата на чл. 100, ал. 1, т. 2 от новия ЗЗК /ДВ бр. 102 от 2008 г./, която предвижда за осъществяване на концентрация при неизпълнение на задължението по чл. 24 ЗЗК, санкция в размер до 10 на сто от общия оборот за предходната финансова година. В случая санкцията не е наложена и в предвидения размер по новия закон, след като е установено, че дружеството жалбоподател не е реализирало оборот за предходната финансова година. Без законово основание санкцията е определена в размер на таксата, която предприятието би заплатило за издадено разрешение по чл. 28 от ЗЗК (отм.), ако е било нотифицирало концентрацията, за да не се заобикаля закона. Относно налагането на санкцията е приложима разпоредбата на чл. 59, ал. 1 ЗЗК (отм.), действащ към момента на извършване на нарушението, предвиждащ имуществена санкция за неизпълнение на задължение по чл. 24, ал. 1 от отменения закон. С оглед на това решението на КЗК следва да се отмени в посочената част и преписката да се върне на комисията за определяне на имуществена санкция по чл. 59, ал. 1 от ЗЗК (отм.) Не се представят доказателства за изплатено адвокатско възнаграждение, поради което не се присъжда. Воден от изложеното Върховният административен съд, Седмо отделение