Решение № 12145 от 26.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7918/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба от директора на областната дирекция по безопасност на храните Добрич срещу решение 145/29.04.2021 г., постановено по адм.д. 570/2020 г. по описа на Административен съд Добрич, с което е отменено разпореждане за забрана КХ-01/30.10.2020 г., издадено от инспектори в областната дирекция по безопасност на храните Добрич в частта, с която на основание чл. 24, ал. 1 от Закона за управление на агрохранителната верига и чл. 138, §2, б. г от Регламент (ЕС) 2017/625 на Европейския парламент и на Съвета от 15 март 2017 година относно официалния контрол и другите официални дейности, извършвани с цел да се гарантира прилагането на законодателството в областта на храните и фуражите, правилата относно здравеопазването на животните и хуманното отношение към тях, здравето на растенията и продуктите за растителна защита, за изменение на регламенти (ЕО) 999/2001, (EО) 396/2005, (EО) 1069/2009, (EО) 1107/2009, (EС) 1151/2012, (ЕС) 652/2014, (EС) 2016/429 и (EС) 2016/2031 на Европейския парламент и на Съвета, регламенти (EО) 1/2005 и (EО) 1099/2009 на Съвета и директиви 98/58/EО, 1999/74/EО, 2007/43/EО, 2008/119/EО и 2008/120/EО на Съвета, и за отмяна на регламенти (EО) 854/2004 и (EО) 882/2004 на Европейския парламент и на Съвета, директиви 89/608/ЕИО, 89/662/ЕИО, 90/425/ЕИО, 91/496/ЕИО, 96/23/EО, 96/93/EО и 97/78/EО на Съвета и Решение 92/438/EИО на Съвета (Регламент относно официалния контрол) се забранява търговия и пускане на пазара на 2: биосусамов тахан пълнозърнест с L2020.10.21, производство на Рад Мар ООД в количество 55, 80 кг., 3: биосусамов тахан пълнозърнест с L2020.10.21, производство на Рад Мар ООД в количество 360 броя опаковки по 0.250 кг., 4: биосусамов тахан пълнозърнест с L2020.10.21, производство на Рад Мар ООД в количество 2 броя опаковки по 1 кг., 5: биосусамов тахан пълнозърнест с L2020.10.21, производство на Рад Мар ООД в количество 11 броя опаковки по 0,250 кг., намиращи се в обект цех за производство и търговия със студено пресовани масла, тахан и производни продукти от ядки и семена, чупене, опаковане и търговия със сурови и печени ядки и семена, обект за производство на храни, находящ се в гр. Добрич, бул. 25 ти септември 43, с ветеринарен одобрителен номер 08080009, стопанисван от Рад Мар ООД, като е отхвърлена жалбата на Рад Мар ООД против разпореждане за забрана КХ-01/30.10.2020 г., издадено от инспектори в областната дирекция по безопасност на храните Добрич в частта, с която на основание чл. 24, ал. 1 от Закона за управление на агрохранителната верига и чл. 138, §2, б. г от Регламент (ЕС) 2017/625 на Европейския парламент и на Съвета от 15 март 2017 година относно официалния контрол и другите официални дейности, извършвани с цел да се гарантира прилагането на законодателството в областта на храните и фуражите, правилата относно здравеопазването на животните и хуманното отношение към тях, здравето на растенията и продуктите за растителна защита, за изменение на регламенти (ЕО) 999/2001, (EО) 396/2005, (EО) 1069/2009, (EО) 1107/2009, (EС) 1151/2012, (ЕС) 652/2014, (EС) 2016/429 и (EС) 2016/2031 на Европейския парламент и на Съвета, регламенти (EО) 1/2005 и (EО) 1099/2009 на Съвета и директиви 98/58/EО, 1999/74/EО, 2007/43/EО, 2008/119/EО и 2008/120/EО на Съвета, и за отмяна на регламенти (EО) 854/2004 и (EО) 882/2004 на Европейския парламент и на Съвета, директиви 89/608/ЕИО, 89/662/ЕИО, 90/425/ЕИО, 91/496/ЕИО, 96/23/EО, 96/93/EО и 97/78/EО на Съвета и Решение 92/438/EИО на Съвета (Регламент относно официалния контрол) се забранява търговия и пускане на пазара на 1: сусам с L2020220127.3, с произход Индия в количество 125 кг., намиращ се в обект цех за производство и търговия със студено пресовани масла, тахан и производни продукти от ядки и семена, чупене, опаковане и търговия със сурови и печени ядки и семена, обект за производство на храни, находящ се в гр. Добрич, бул. 25 ти септември 43, с ветеринарен одобрителен номер 08080009, стопанисван от Рад Мар ООД. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение като необосновано, постановено в нарушение на материалния закон касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Претендират се разноски. Ответната страна «Рад Мар» ООД, оспорва касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба и правилност на оспореното решение. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна по чл. 201, ал. 1 от АПК, и при наличие на правен интерес, което я определя като процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Установено е, че «Рад Мар» ООД стопанисва цех за производство и търговия със студено пресовани масла, тахан и производни продукти от ядки и семена, чупене, опаковане и търговия със сурови и печени ядки и семена, обект за производство на храни, находящ се в гр. Добрич, бул. 25 ти септември 43, с ветеринарен одобрителен номер 08080009. На 30 октомври 2020 г. в областната дирекция по безопасност на храните Добрич е получена нотификация уведомление за предупреждение 2020.4634 чрез системата за бързо предупреждение (RASFF), съдържаща сигнал за наднормени нива на етиленов оксид в бионатурален сусам (пълнозърнест) с партиден номер L202020127.3, произход Индия, с доставчик Dipasa B.V. Нидерландия и получател Рад Мар ООД. Сигналът е бил изпратен от Нидерландската агенция по безопасност на храните и потребителските стоки и придружен с протокол от анализ на акредитирана лаборатория в Хамбург, Федерална Република Германия от 20.1.2020 г., съгласно който в изследването сусамово семе са открити остатъци от етилен оксид с концентрация от 1.9 мг/кг, която надвишава максималното остатъчно ниво за тази култура от 0.05 мг/кг. В протокола е отразено, че дори да се вземе висок процент на неточност от 30% на измерването, максималното остатъчно ниво MRL е ясно превишено, поради което анализираната мостра не е в съответствие с Регламент (ЕО) 396/2005 относно остатъчни нива на пестициди в храни или фуражи. Към нотификацията е приложен и списък на получателите на замърсената пратка, както и справка от регистъра с обектите на получателя, в които е посочен Рад Мар ООД. Първоинстанционният съд е приел, че разпореждането е издадено от компетентен орган, законосъобразно в частта по т. 1, незаконосъобразно в частите по т. 2, по т. 3, по т. 4 и по т. 5. Доколкото производството пред тази съдебна инстанция е образувано само по касационна жалба на директора на областната дирекция по безопасност на храните Добрич, не се обосновават правни изводи по отношение на законосъобразността на съдебното решение в частта му, с която е отменено разпореждането в неговата т. 1. Решението е правилно. При правилно установени факти, първоинстанционният съд е формирал правилни изводи. Безспорно е обстоятелството, че в производството на процесните количества сусамов тахан е бил вложен изцяло или частично сусам от пратката с партиден номер 2020220127.3. Това обстоятелство, обаче не може да се определи като необходимо и достатъчно, за да се обоснове нарушение на Регламент (ЕО) 396/2005. Съгласно чл. 2, параграф 1 от Регламента, този регламент се прилага при продуктите от растителен или животински произход, или частите от тях, обхванати от Приложение 1, които се използват в прясно или преработено състояние и/или като съставни храни или фуражи, по или в които може да има остатъчни вещества от пестициди. Съгласно чл. 4, параграф 1 от регламента, продуктите, продуктовите групи и/или частите от продукти, спрямо които се прилагат хармонизирани максимално допустими граници на остатъчни вещества от пестициди, се уреждат и определят в приложение 1. В приложение 1, част А са посочени продуктите от растителен и животински произход, посочени в чл. 2, параграф 1, за които се отнасят максимално допустимите граници на остатъчни вещества от пестициди. Под номер 0401040 е посочено сусамово семе. Съобразно т. 22, изречение трето от преамбюла на регламента, за да се подпомогне контролът на остатъчните вещества от пестициди, е необходимо да се определи стойност по подразбиране за тези остатъци, съдържащи се в продукти или групи от продукти, включени в приложение I, за които не са възприети МДГОВ в приложение II или III, освен ако въпросните активни вещества не се съдържат в приложение IV. Целесъобразно е за стойност по подразбиране да се приеме 0,01 mg/kg и да се предвиди възможност за определянето на друга стойност за активни вещества, съдържащи се в приложение V, като се вземат предвид съществуващите аналитични рутинни методи и/или защитата на потребителите. Посочените максимално допустими граници на остатъчни вещества от пестициди са приложими за продуктите или групи от продукти в приложение 1, сред които е и сусамовото семе, но не са приложими по отношение на произведени от този продукт храни. Така направените изводи не се отричат от чл. 20, параграф 1 и параграф 2 от регламент (ЕО) 396/2005, съгласно които, ако в приложения II или III не са включени МДГОВ за преработени или съставни храни, или фуражи, приложимите МДГОВ са предвидените в член 18, параграф 1 за съответния продукт, включен в приложение I, като се вземат предвид промените в равнищата на остатъчните вещества от пестициди вследствие преработката и/или смесването, а съобразно параграф 2 специфични фактори на концентрация или на разтворимост при определени преработвателни и/или смесителни дейности или за определени преработени и/или съставни продукти могат да се включат в списъка в приложение VI, в съответствие с предвидената в член 45, параграф 2 процедура. Съобразно чл. 18, параграф 1 от регламента продуктите, включени в приложение I, не могат да съдържат, от началния момент на тяхното реализиране на пазара като храни или фуражи или от момента на тяхното даване за храна на животните, остатъчни вещества пестициди, надхвърлящи: определените в приложения II и III МДГОВ за тези продукти по б. а, 0,01 mg/kg за продуктите, за които в приложения II и III не са определени специални МДГОВ, или за активните вещества, които не са включени в приложение IV, освен ако не са определени различни стойности по подразбиране за дадено активно вещество в съответствие с предвидената в член 45, параграф 2 процедура, като се вземат предвид съществуващите рутинни аналитични методи. Подобни стойности по подразбиране се включват в приложение V по б. б. При съобразяване на обстоятелството, че по отношение на преработени или съставни храни от сусамово семе, какъвто е отритият в обекта сусамов тахан няма предвидени МДГОВ, то следва да намери приложение чл. 18, параграф 1 от регламента, но при съобразяване на нормата на чл. 20, параграф 1, а именно като се вземат предвид промените в равнищата на остатъчните вещества от пестициди вследствие преработката и/или смесването. Доколкото в регламент (ЕО) 396/2005 не са определени специфични фактори на концентрация или на разтворимост при определени преработвателни и/или смесителни дейности или за определени преработени и/или съставни продукти, то преценката за промените в равнищата на остатъчното вещество етиленов оксид в резултат на преработката на сусам в сусамов тахан би могла да бъде направена само след взимането на проби и извършването на лабораторен анализ при условията и по реда на чл. 50 и сл. от Закона за управление на хранителната агроверига (условия и ред за вземане на проби, определяне на лаборатории за целите на официалния контрол и на националните референтни лаборатории), както и при съобразяването на чл. 34 от Регламент (ЕС) 2017/625. Следвало е да бъде съобразена и гарантирана и възможността за второ експертно становище по Регламент (ЕС) 2017/625. Съгласно посочения текст компетентните органи гарантират, че операторите, чиито животни или стоки подлежат на вземане на проби, анализи, изпитвания или диагностика в рамките на официалния контрол, имат право на второ експертно становище, разходите за което се поемат от оператора. Правото на второ експертно становище дава възможност на оператора да поиска преглед на документацията по вземането на проби и извършването на анализи, изпитвания или диагностика от друг експерт, който е признат и има подходяща квалификация. Идентична е и разпоредбата на чл. 29, ал. 1 от Закона за управление на хранителната агроверига, съгласно която лицата, които извършват дейност по агрохранителната верига и имат право на второ експертно становище по чл. 35 от Регламент (ЕС) 2017/625, подават заявление по реда на съответната наредба по чл. 50, ал. 3, като съобразно ал. 2 за гарантиране на правото по ал. 1 се вземат достатъчно количество лабораторни проби съгласно правила, определени в правото на Европейския съюз в областта на агрохранителната верига или в съответната наредба по чл. 50, ал. 3. От събраните по делото доказателства се установява, че проби не са взети, анализ не е бил направен, като контролните органи са обосновали изводите си само на лабораторния анализ към нотификацията, който е относно суровото сусамово семе, но не и относно неговите производни продукти. Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че непредприемането на действия по чл. 50 и сл. от Закона за управление на хранителната агроверига от страна на компетентните органи е причината да остане неясен въпроса до какво ниво се е запазило остатъчното вещество на етиленов оксид след преработката на сусамовото семе в сусамов тахан и дали това вещество действително надхвърля МДГОВ по чл. 18 от регламента. Съобразяването на тези обстоятелства и на това дали и доколко остатъчното вещество от етиленов оксид превишава максимално допустимите граници след извършените преработвателни и смесителни дейности, изключва и обстоятелството на наличие на установено несъответствие по смисъла на чл. 138, параграф 1 от Регламент (ЕС) 2017/625, което несъответствие се определя като предпоставка за прилагане на мерките по чл. 138, параграф 2 от Регламент (ЕС) 2017/625. Съобразно чл. 138, параграф 1 от регламента именно при установено несъответствие компетентните органи предприемат необходимите действия с цел да се определят произходът и степента на несъответствието и да се установи отговорността на оператора; и подходящи мерки с цел да се гарантира, че съответният оператор ще коригира несъответствието и ще предотврати повторната поява на такова несъответствие. Съобразно чл. 138, параграф 2, б. г от регламента, когато предприемат действия в съответствие с параграф 1 от настоящия член, компетентните органи вземат всички мерки, които смятат за подходящи за гарантиране на спазването на правилата, посочени в член 1, параграф 2, което включва, но не се ограничава до следното: ограничават или забраняват пускането на пазара, движението, въвеждането в Съюза или износа на животни и стоки и забраняват връщането им в държавата членка на изпращане или разпореждат връщането им в държавата членка на изпращане. Следователно, само при наличието на проведено разследване и подобно установено несъответствие по смисъла на чл. 138, параграф 1 от регламента, в резултат на това разследване, биха могли да се приложат действията по чл. 138, параграф 2 от регламента, включително и това по чл. 138, параграф 2, б. г от регламента. Това обстоятелство на разследване компетентните административни органи не са осъществили, при което незаконосъобразно са предприели действията по чл. 138, параграф 2, б. г от регламента. Така направените изводи не се отричат от обстоятелството на действие на административния орган при условията на обвързана компетентност по отношение на постъпилото чрез системата RASFF уведомление за предупреждение нотификация за предупреждение под номер 2020.4634, но то е по отношение на продукта сусам с L2020220127.3, с произход Индия, в количество 125 кг., като по отношение на този продукт с разпореждане за забрана КХ-01/30.10.2020 г., е забранена търговията и пускането му на пазара, като в тази част разпореждането е определено като законосъобразно от първоинстанционния съд. Като съобрази направените фактически и правни изводи, съдът и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК