Решение № 3237 от 18.3.2024 г. на ВАС по адм. д. № 837/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.).

Образувано е по касационна жалба на община Златоград, представлявана от кмета на общината, чрез главен юрисконсулт Черешаров, срещу Решение 278 от 01.11.2022 г. на Административен съд Смолян по адм. дело 274/2022 г.

Предмет на съдебен контрол пред Административен съд - Смолян е Решение РД-02-36-706 от 22.08.2022 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г., с което на община Златоград е определена финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи, средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), по сключения между общината и ЮГСТРОЙ ООД, договор за възлагане на обществена поръчка BGRFOP001-2.002-0031-С01-S-16 от 28.08.2019 г., с предмет Изпълнение на СМР за въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилна жилищна сграда находяща се на ул. България, бл.128, гр. Златоград.

Финансовата корекция е определена за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ във връзка с т. 23, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности/Наредбата). Претендира се, че нередността е осъществена чрез нарушение на национални разпоредби: чл. 2, ал. 2 и чл. 116, ал. 1, т. 7 във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

С определение от 27.02.2023 г. по адм. д. 837/2023 г. по описа на ВАС съдебният състав спря производството по делото до произнасяне на Съда на Европейския съюз с решения по отправени преюдициални запитвания, по които пред съда са образувани дела с С-441/22 и С-443/22 година.

Като установи, че по съединени дела С-441/22 и С-443/22 година е постановено Решение на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 година, съставът на Върховния административен съд с определение от 12.12.2023 г. на основание чл. 631, ал. 2 ГПК във връзка с чл. 144 АПК възобнови производството по делото и насрочи същото в открито съдебно заседание.

Касаторът, община Златоград, не изразява допълнително становище към касационната жалба.

Ответникът, ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г., чрез адв. Попсавова, заявява, че решението на АС гр. Смолян е постановено съобразно с решение на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 година по съединени дела С-441/22 и С-443/22 година.

Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съставът на Върховния административен съд приема, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал.1 от АПК, от страна с правен интерес.

С обжалваното съдебно решение 278 от 01.11.2022 г. на Административен съд Смолян по адм. дело 274/2022 г. съдът е отхвърлил жалбата на община Златоград срещу Решение РД-02-36-706 от 22.08.2022 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г., с което на община Златоград е определена финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи, средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), по сключения между общината и ЮГСТРОЙ ООД, договор за възлагане на обществена поръчка BGRFOP001-2.002-0031-С01-S-16 от 28.08.2019 г., с предмет Изпълнение на СМР за въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилна жилищна сграда находяща се на ул. България, бл.128, гр. Златоград. Съдът е направил извод, че обжалвания административен акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон. За да обоснове извод за правилно приложение на материалния закон, съдът е приел, че: Видно от съдържанието на актовете, съставени по време на строителството, правилен се явява изводът на органа за промяна на уговорения в договора за обществена поръчка срок за изпълнение на СМР.

Касационната инстанция обаче констатира, че като доказателства по делото не са изискани, представени и приети съставените по време на строителството актове, нито други писмени доказателства в процеса на изпълнение на договора за възлагане на обществената поръчка.

Като прилага Решението на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 г. по съединени дела С-441/22 и С-443/22 година, касационната инстанция приема, че член 72, параграф 1, буква д) и параграф 4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, изменена с Делегиран регламент (ЕС) 2017/2365 на Комисията от 18 декември 2017 г., трябва да се тълкува в смисъл, че за да се квалифицира изменение на договор за обществена поръчка като съществено по смисъла на тази разпоредба, не е необходимо страните по договора да са подписали писмено споразумение с предмет посоченото изменение, тъй като съгласуване на волята в посока на въпросното изменение може да се установи по-специално и от други писмени доказателства, произхождащи от тези страни.

В случая АС гр. Смолян е приел, че при преценката за изменение на договора следва да се вземат предвид всички относими обстоятелства, изявленията и поведението на страните при изпълнението му, а не да се търси писмено съглашение между страните, но реално не е приел като доказателство по делото съставените актове по време на строителството, нито други писмени доказателства в процеса на изпълнение на договора за възлагане на обществената поръчка.

В мотивите на решението на СЕС по съединение дела С-441/22 и С-443/22 в т. 59 т.64 изрично се казва, че:

1. що се отнася до изменение на договор за обществена поръчка през срока му на изпълнение, в член 72 от Директива 2014/24 не се предвижда, че такова изменение може да бъде квалифицирано като съществено по смисъла на член 72, параграф 1, буква д) и на параграф 4 от посочената директива само ако е под формата на писмено споразумение за изменение на договора, и че следователно подобна констатация не може да се изведе от писмени доказателства, изготвени в хода на комуникацията между страните.

1. Такова тълкуване на член 72 от Директива 2014/24 се потвърждава от преследваните с тази разпоредба цели и от контекста, в който тя се вписва.

1. Както обаче по същество твърдят чешкото и естонското правителство, а също и Европейската комисия в писменото си становище, за да се гарантира полезното действие на правилата, предвидени в член 72 от Директива 2014/24, а следователно и спазването на принципите, които тази разпоредба цели да гарантира, квалифицирането на изменение на договор за обществена поръчка като съществено изменение на същия не може да зависи от наличието на писмено споразумение, подписано от страните по договора за обществена поръчка и имащо за предмет такова изменение. Всъщност тълкуване, според което установяването на съществено изменение би зависило от наличието на такова писмено споразумение, би улеснило заобикалянето на правилата относно изменението на договорите за поръчка през техния срок на изпълнение, предвидени в посочената разпоредба, позволявайки на страните по договора за обществена поръчка да изменят по собствена воля условията за изпълнение на този договор, въпреки че тези условия са били посочени прозрачно в документацията за обществените поръчки и се предполага, че се прилагат еднакво спрямо всички потенциални оференти, за да се гарантират лоялна конкуренция и ненарушаване на конкуренцията на пазара.

1. Що се отнася до контекста, в който се вписва член 72 от Директива 2014/24, в съображение 107 от тази директива се посочва, че измененията на договора се считат за съществени, когато указват на намерението на страните да предоговорят основни срокове или условия на тази поръчка. От това следва, както Съдът вече е имал повод да уточни, че по принцип съществено изменение по смисъла на член 72 от Директива 2014/24 се прави по взаимно съгласие (вж. в този смисъл решение от 17 юни 2021 г., Simonsen & Weel, C-23/20, EU:C:2021:490, т. 70).

1. Намерението за предоговаряне на условията на поръчката обаче може да бъде направено под други форми, различни от писмено споразумение, което изрично се отнася до съответното изменение, като такова намерение може да се изведе по-специално от писмени доказателства, изготвени в хода на комуникацията между страните по договора за обществена поръчка.

Съобразявайки решението на СЕС в частта по т.62, т.63 и т.64, съдът въз основа на анализ на доказателствата по делото в хода на комуникацията между страните по договора трябва да установи съществува ли намерение у страните да предоговорят основни срокове и условия по поръчката, което може да се изведе от съставени писмени доказателства в хода на комуникацията между тях. В конкретната хипотеза изводът за изменение е направен от съда, без по делото да са приети като доказателства писмени такива, съставени в хода на процедурата по изпълнение на поръчката. Изводът е заявен като направен въз основа на Актовете по време на строителството, не може да бъде проверен от касационната инстанция, тъй като същите не са по делото и не са приети като доказателства.

Горното обосновава отмяна на обжалваното съдебно решение, и връщане на делото на АС гр.Смолян за ново разглеждане.

При новото разглеждане на делото, съдът следва да събере като доказателства по делото съставените актове по време на изпълнението на поръчката, включително Актовете по строителството, и въз основа на анализ на всички писмени доказателства по делото да направи обоснован извод, съобразявайки решението на СЕС по съединение дела С-441/22 и С-443/22г. за наличието или липсата на твърдяната нередност осъществена или не чрез соченото нарушение. При анализ на събраните доказателства, съдът следва да се съобрази характера им на официални или частни, доказателствената им сила, както и факта дали са оспорени/съответно оборени съдържащите се в същите констатации.

Липсата на писмените доказателства и актове в хода на изпълнение на договора за възлагане на обществената поръчка, е пречка за контрол върху решението на АС гр. Смолян при съобразяване на решение на СЕС по съединение дела С-441/22 и С-443/22г.

По претенциите на страните за разноски ще се произнесе АС гр. Смолян при новото разглеждане на делото и в зависимост от изхода му.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 222, ал.2 от АПК съставът на Върховния административен съд