Решение № 11914 от 23.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5880/2021 г.

Производството e по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган по Програмата за трансгранично сътрудничество Интеррег V-A Румъния България 2014-2020 и директор на Дирекция Управление на териториалното сътрудничество в Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) срещу Решение 164 от 09.04.2021 г. по адм. д. 118/2021 г. по описа на Административен съд - Монтана, с което е отменено негово Решение РД-02-14-1020/11.11.2020 г. за определяне на финансова корекция на община Берковица в размер на 25 % върху допустимите разходи по Договор за доставка на техническо оборудване на екип по проект JOYRIDE ROBG 338 408/10.12.2018 г. с изпълнител Мегасофт ООД на стойност от 17 236,08 лв. с ДДС.

В касационната жалба има оплаквания, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Според касационния жалбоподател по делото са доказани всички релевантни факти, обосноваващи нарушена процедура по директно възлагане. Обратно на приетото от съда, в акта за финансова корекция е посочена конкретна нарушена разпоредба. Моли обжалваното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго за отхвърляне на жалбата срещу административния акт, както и присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции.

Ответникът община Берковица, не изразява становище по касационната жалба.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, седмо отделение, въз основа на събраните по делото доказателства, след като обсъди доводите и възраженията на страните и прецени наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено следното:

Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

Предмет на обжалване пред административния съд е Решение РД-02-14-1020/11.11.2020 г. на ръководителя на Националния орган по Програмата за трансгранично сътрудничество Интеррег V-A Румъния България 2014-2020 и директор на Дирекция Управление на териториалното сътрудничество в МРРБ за определяне на финансова корекция на община Берковица в размер на 25 % върху допустимите разходи по Договор за доставка на техническо оборудване на екип по проект JOYRIDE ROBG 338 408/10.12.2018 г. с изпълнител Мегасофт ООД на стойност от 17 236,08 лв. с ДДС.

Съдът е установил от фактическа страна, че общината е бенефициер по проект JOYRIDE - Общи ресурси и инициативи, посветени на околната среда, код на проекта ROBG-ЗЗ8 по Програмата за трансгранично сътрудничество Интеррег V-A Румъния България 2014-2020.

За разходване на средствата общината е провела процедура по директно възлагане на основание чл. 20, ал. 4, т. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Предметът на поръчката е Доставка на 1 брой видеокамера; 1 брой преносим компютър/лаптоп; 1 брой лицензен офис софтуер за преносим компютър; 1 брой лицензен антивирусен софтуер за преносим компютър; 1 брой мултифункционален цветен принтер и 1 брой дрон.

В хода на административното производство общината е представила техническа спецификация, оферта, подадена от Мегасофт ООД, договор, сключен със същото дружество, платежни документи, фактура, и приемо-предавателен протокол. Офертата се състои от една печатна страница, като в долния ляв ъгъл се съдържа текст 14-Dec-18 (14.12.2018 г.). Върху офертата с ръкописен текст е поставен вх. ЗСХД-66-00-35(14) от 06.12.2018 г. по описа на община Берковица. Договорът е сключен на 10.12.2018 г. Съгласно чл. 3 от договора същият влиза в сила от датата на подписването му, а срокът за изпълнение е до 20 работни дни от превеждане на аванса по договора. В чл. 2 е договорено авансово плащане в размер на 50 % от стойността на договора в тридневен срок от сключването му. На 11.12.2018 г. е извършено авансово плащане на 8 618,04 лв. с ДДС, за което на 12.12.2018 г. е издадена фактура от изпълнителя. На 14.12.2018 г. е съставен приемо-предавателен протокол за доставка на конкретно описани артикули без 1 брой мултифункционален цветен принтер и е издадена фактура за извършената доставка. На 17.12.2018 г. по фактурата е извършено плащане в размер на 5 253,24 лв. с ДДС (след приспадане на извършеното авансово плащане). На 27.12.2018 г. е извършена доставката на последния артикул - 1 брой мултифункционален цветен принтер на стойност 2 804 лв., за което на същата дата е съставен приемо-предавателен протокол. Плащането е извършено на 02.01.2019 г.

Във връзка с разминаването на отразените върху офертата две дати възложителят е представил доказателства, че поставените върху офертата входящ номер и дата съответстват на номера и датата, генерирани в деловодната електронна система. Представил е също така и обяснения от изпълнителя, съгласно които датата 14.12.2018 г. е погрешно отпечатана поради несверена дата на календара на компютъра.

Относно разминаването на двете дати органът не е взел категорично становище коя е действителната дата на постъпване на офертата. Вместо това на стр. 5 от акта е изложил мотиви, че дори да се приеме, че действителната дата на постъпване на офертата в общината е тази, вписана в поставения входящ номер (06.12.2018 г.), то от съдържанието на офертата категорично не може да се обоснове извод за съответствие на оферираните артикули с поставените минимални изисквания от страна на възложителя. А на стр. 7 е приел, че липсват и доказателства, че доставените артикули кореспондират на техническите параметри от техническата спецификация.

В заключение органът е достигнал до извод, че с действията си бенефициерът е нарушил принципа на прозрачност по чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП. Друга нарушена разпоредба не е посочена. Нарушението е квалифицирано като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) във връзка с т. 16 Недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка, буква а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. В т. 16, б. а е дадено следното описание на нередността: изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност.

От правна страна съдът е приел, че не е достатъчно нарушението да бъде квалифицирано само чрез цитиране на разпоредба, която регламентира правен принцип. При липса на допуснато от бенефициера нарушение на конкретно правило за поведение, регламентирано в Закона за обществените поръчки, то не е налице нарушение на националното право и следователно не е осъществен състав на нередност, а това значи липса на основание за определяне на финансова корекция.

Решението е валидно и допустимо, а също така и правилно като краен резултат със следните уточнения относно изложените от съда мотиви.

В съдебната практика в областта на финансовите корекции не се отрича възможността за осъществяване на състав на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, когато нарушението засяга само принцип, на който се подчинява възлагането на обществени поръчки. Преценката се извършва въз основа на конкретните факти и обстоятелства, тяхната нормативна регулация и според това в каква степен съответният принцип намира приложение спрямо проведената процедура и нейните етапи в частност. Действително осигуряването на публичност и прозрачност е основен принцип при провеждането на обществените поръчки - чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП. Безспорно е също така, че във всеки един случай възложителят следва да бъде убеден във възможностите на кандидата за изпълнение на дейностите по обществената поръчка при заявените в офертата условия, като по този начин вземе обосновано решение за законосъобразно и целесъобразно разходване на заложените средства. Според вида на процедурата обаче горният принцип се проявява в различна степен. При директното възлагане, какъвто е настоящият случай, предвид липсата на какъвто и да било състезателен елемент, както и на нормативни изисквания за съставянето на конкретни документи, тяхното съдържание и оповестяване, проявлението на този принцип е ограничено в най-висока степен в сравнение с останалите процедури. Съгласно чл. 20, ал. 4 ЗОП възложителите могат да възлагат директно обществени поръчки с прогнозна стойност, по-малка от:

1. 50 000 лв. при строителство;

2. 70 000 лв. при услуги по приложение 2;

3. 30 000 лв. при доставки и услуги извън тези по т. 2.

В следващата алинея 5 е предвидено, че в случаите по ал. 4, т. 2 и 3 възложителите могат да доказват разхода само с първични платежни документи, без да е необходимо сключването на писмен договор.

След като законодателят нормативно е ограничил приложението на този принцип при провеждането на процесната поръчка, то констатацията на административния орган за неговото нарушаване е обоснована при неправилно приложение на материалния закон. Административният орган не е съобразил също така характеристиките на нередността, дефинирани в т. 16, б. а. Описанието на нередността по т. 16, б. а е следното: изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност. Няма как при липса на предвидени в ЗОП изискуеми документи, бенефициерът да осъществи нередност по т. 16, б. а, чиято същност се проявява именно чрез нарушение, свързано с изискуемите по ЗОП документи.

На следващо място прави впечатление, че изложените решаващи мотиви в обстоятелствената част на акта са в две основни насоки: 1. липса на доказателства за съответствие на оферираните артикули с поставените минимални изисквания от страна на възложителя; 2. липса на доказателства, че доставените артикули кореспондират на техническите параметри от техническата спецификация. На първо място и двете тези не са аргументирани чрез сравнителен анализ. Липсва сравнение на техническата спецификация със съдържанието на офертата. Липсва сравнение на техническата спецификация и с данните от приемо-предавателния протокол. На второ място трябва да се отбележи, че тези мотиви касаят два различни етапа от развитието на отношенията по възлагане на поръчката, които протичат последователно един след друг, а не едновременно - единият е свързан с избора на изпълнител, а другият е свързан със самото изпълнение на обществената поръчка. В Приложение 1 към наредбата законодателят ясно е разграничил случаите на допуснати нередности, които засягат различните етапи от възлагането на поръчката нарушенията, свързани с избора на изпълнител, са в раздел II, а нарушенията, свързани с изпълнението на договора са в раздел III. Подобно разграничение обаче не е извършено от административния орган, който е смесил характеристиките на двата етапа и нередностите, свързани с тях.

По изложените съображения се потвърждава крайният извод на съда относно незаконосъобразността на акта за финансова корекция. Обжалваното решение е правилно като резултат и следва да бъде оставено в сила.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение