Решение № 82 от 4.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 11892/2016 г.

Решение № 82 от 4.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 11892/2016 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Булсатком" ЕАД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. С., ул. "Магнаурска школа"№ 15, ет. ..., представлявано от М. З. и П. Г. - изпълнителни директори, подадена чрез процесуалния им представител адв. Петков, против решение № 5328 от 22.07.2016 г., постановено по адм. дело № 2841/2016 г. по описа на Административен съд С.-град (АССГ), с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу заповед № 1108/23.12.2015 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите (КЗП/ Комисията). Твърди се, че обжалваното решение е неправилно, като постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска се решението да бъде отменено и да бъде постановено друго, с което оспорената заповед бъде отменена. Ответникът по касационната жалба - председателят на КЗП, не ангажира становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като прецени събраните по делото писмени доказателства, обсъди становищата на страните, намира жалбата за подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна, с оглед на което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. С оспореното решение АССГ е отхвърлил жалбата на"Булсатком" ЕАД срещу заповед № 1108/23.12.2015 г. на председателя на КЗП, с която на основание чл. 68л, ал. 1, във връзка с чл. 68в, чл. 68г, ал. 4 и чл. 68к, т. 6 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП) и чл. 5, ал. 1, т. 1, чл. 8, ал. 1 и ал. 2, т. 9 от Устройствения правилник на КЗП, е забранено на жалбоподателя да прилага нелоялна агресивна търговска практика по смисъла на чл. 68к, т. 6 от ЗЗП, изразяваща се в изискване на плащане на услуга, доставена от него, която не е поискана от потребителя. За да постанови този резултат първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, че на 20.10. 2015 г. Т. Г. е поискал да заплати сметката си към "Булсатком" ЕАД, чрез онлайн платформа Ипей, когато установил нейното увеличаване с 2 лв. При разговор с оператор му е било обяснено за добавянето на една нова ТВ програма, за която същият не е бил предварително уведомен и съответно не е изразил съгласието си. Обективиран е отказ да бъде изключена добавената ТВ Програма. При извършена проверка на дружеството е изискана информация за конкретната "бонус" услуга, както и как се формира съгласието на потребителя, включително и за заплащане на допълнителната такса от 2 лв. Съставен е констативен протокол. С протокол за проверка на документи № К-077019/05.11.2015 г. е представено становище от "Булсатком" ЕАД, в което е посочено, че Грозданов е абонат на услуга "цифрова телевизия до дома", с абонаментен план Премиум за ТВ пакет на стойност 14.80 лв. на месец, която сума е заплатена на 26.10.2015 г. Посочено е, че за месец октомври абонатите на дружеството жалбоподател са получили безплатен достъп до нов ТВ канал Cinema+ с цел проучване (автоматична служебна транзакция на стойност 2 лв.). Отбелязано е, че допълнителни платени услуги не се предоставят без изрично съгласие на потребителите. Съдът е установил, че пакетът, който се предлага от "Булсатком" ЕАД на Грозданов е "Стандартен" на стойност 12.80 лв. Установено е още, че Грозданов е заплатил цена от 12.80 лв за "стандартен" пакет и 2 лв. пакет "Премиум", на 26.10.2015 г. за месец ноември 2015 г. и на 03.11.2015 г. за месец декември 2015 г. От страна на дружеството не са представени доказателства, че потребителят е поискал предоставянето на конкретната услуга за която се дължи и конкретна сума. При така установената фактическа обстановка, съдът е направил извод, че обжалваната заповед е издадена от компетентен орган в предвидената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. След обстоен анализ на приложимите разпоредби от ЗЗП съдът е формирал извод, че в конкретния случай са осъществени елементите от фактическия състав на нелоялна, агресивна търговска практика по смисъла на чл. 68к, т. 6 ЗЗП. При така изложените доводи съдът е приел, че заповедта отговаря на изискванията за законосъобразност и е отхвърлил жалбата на дружеството, като неоснователна. Решението е правилно. Защитата на потребителите от нелоялни търговски практики е уредена в Г. четвърта, раздел IV на ЗЗП. Фактическият състав на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП, посочва, че за да е нелоялна дадена търговската практика, следва да е налице предлагане, то да противоречи на изискванията за добросъвестност и професионална компетентност и да променя или да е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засяга или към когото е насочена. С оглед защита на потребителите от нелоялни търговски практики и от техните вредни последици, разпоредбата на чл. 68в ЗЗП забранява императивно използването на такава, а нормата на чл. 68л, ал. 1 с. з. задължава председателя на КЗП да забрани с нарочна заповед прилагането им. Видно от чл. 68г, ал. 4 ЗПП, нелоялни са и заблуждаващите и агресивните търговски практики по чл. 68д - 68к от ЗЗП. Дефиницията на агресивна търговска практика се съдържа в разпоредбата на чл. 68з ЗЗП. Съгласно цитираната разпоредба Търговската практика е агресивна, когато от целия й фактически контекст и като се вземат предвид всички нейни характеристики и обстоятелства, и поради използването на тормоз, принуда, включително използването на физическа сила или злоупотреба с влияние, следва, че тя променя или е възможно да промени съществено свободата на избор или поведението на средния потребител по отношение на стоката или услугата, което води или може да доведе до вземането на търговско решение, което средният потребител не би взел без използването на тази търговска практика. А според чл. 68к, т. 6 ЗЗП нелоялни търговски практики са и следните агресивни търговски практики: да се изисква незабавно или разсрочено плащане на стоки или услуги, доставени от търговеца, които не са поискани от потребителя, или да се изисква тяхното връщане или съхранение от потребителя. Първоинстанционният съд е направил обосновани изводи, след преценка на доказателствата по делото, относими към предмета на спора, за което е изложил подробни мотиви, които се споделят от настоящата инстанция. При точно прилагане на материалния закон правилно и обосновано Административен съд С. - град е приел, че практиката на жалбоподателя е агресивна. Определянето на една търговска практика като нелоялна и агресивна в хипотезата на чл. 68к, т. 6 ЗЗП предполага установяване на съзнателно поведение, проявено чрез действие от търговеца и изразяващо се в предоставянето на услуга, за която не е налице съгласието на потребителя. Както правилно е приел първоинстанционният съд в случая липсват данни за изразено от потребителя съгласие за получаването на конкретната услуга. От материалите по делото е установено, че е отправено предложение за допълнителни услуги и платени канали, за които се изисква HD оборудване - скрийншот от интернет сайта www. bulsat. com, раздел "телевизия", както и доказателства удостоверяващи предоставянето на съответната услуга на Грозданов, за което се изисква и заплащането на такса в размер на 2 лв., но няма данни за изразено от потребителя съгласие за получаване на съответната услуга. При действието на нормативната забрана за нелоялни търговски практики, към които спадат и агресивните такива - чл. 68в, чл. 68г, ал. 4 и чл. 68к, т. 6 ЗЗП, и при установените по делото данни за предоставяне на услуга, за която не е изразено съгласието на потребителя за предоставянето и, съдът правилно и обосновано е приел, че е налице нелоялна агресивна търговска практика, която е основание за издаване на оспорената заповед. Правният извод на съда, че конкретно предприетата от дружеството търговска практика е агресивна и нелоялна, е съответен на закона, доколкото със същата търговецът изиска от потребителя плащане на предоставена от него услуга, която не е била поискана от последния. При проверка на материалната законосъобразност на заповедта съдът е преценил всички визирани в нормата на чл. 68г, ал. 4 ЗЗП предпоставки, предвид вложения от законодателя смисъл. По изложените съображения Върховният административен съд счита, че не са налице изложените в касационната жалба отменителни основания. Обжалваното решение на Административен съд С.-град е обосновано, съответства на материалния закон и следва да бъде оставено в сила. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1-во от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,