Решение № 16186 от 21.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8335/2018 г.

Решение № 16186 от 21.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8335/2018 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производство по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 38, ал. 1 от Закона за радиото и телевизията (ЗРТ). Образувано е по жалба на "БТВ Медиа Груп" ЕАД, със седалище и адрес на управление в гр. София, пл. "България" № 1, представлявано от изпълнителния директор Г. Йовчев, срещу решение № РД-05-16 от 20.03.2018 г. на Съвета за електронни медии (СЕМ/Съвета), с което дружеството е класирано на второ място в открития с решение № РД-05-117 от 24.10.2017 г. конкурс за осъществяване на радиодейност - създаване на програма общ (политематичен) профил, разпространявана чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване за град Пещера, честота 105. 1 MHz. Жалбоподателят счита обжалваното решение за незаконосъобразно, постановено при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби и несъответствие с целта на закона - отменителни основания по чл. 146, т. 3, 4 и 5 от АПК. Твърди, че не са изпълнени конкурсните изисквания, определени от СЕМ, от избрания за спечелил конкурса кандидат. Счита, че Съветът не е спазил принципите за ефективно разпределяне на честотите, предвид качеството им на ограничен ресурс и защитата интересите на слушателите, осигурявайки им достъп до разнообразни програми и съдържание. Сочи за установено, че на територията на града се приема програма Фокус на честота 89. 90 MHz и не е целесъобразно при положение, че слушателите от гр. Пещера вече имат достъп до програма Фокус, същата програма да получи втора честота, вместо на тази втора честота да бъде излъчвана програма, до която слушателите от града нямат достъп. Съветът не е съобразил правилно интересите на обществото и не е защитил интересите на слушателите в региона, пренебрегвайки обстоятелството, че програма БТВ Радио е с дългогодишни традиции и би обогатила палитрата от радиопрограми, излъчвани в региона, вместо да предоставя достъп до съдържание, което вече е достъпно за слушателите от гр. Пещера. На следващо място сочи, че административният орган не посочва комплексните оценки на участниците в конкурса, в нарушение на чл. 37, ал. 2 от Правилника за организиране и провеждане на конкурси от СЕМ за лицензиране на радиооператори, разпространяващи своите програми чрез наземно аналогово разпръскване (Правилника), приет с решение на СЕМ от 12.10.2006 г. Излага доводи за немотивираност на акта. Прави искане съда да отмени обжалваното решение и преписката да бъде върната на органа за ново произнасяне. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът – Съвет за електронни медии, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата. Счита решение № РД-05-16 от 20.03.2018 г. за законосъобразно, издадено в предвидената от закона форма. Сочи, че конкурсът е организиран при стриктно съобразяване на нормативните и вътрешни актове, уреждащи административнопроизводствените правила за провеждане на конкурс за осъществяване на радиодейност чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване за град Пещера, честота 105. 1 MHz. При постановяване на оспорваното решение, СЕМ взема предвид не само доклада на Експертната комисия, а постановява решението си въз основа на конкурсните документи, критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6 от ЗРТ и комплексна оценка за най-пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания. Комплексната оценка на кандидатите и преценката за това кой от тях отговаря в най-пълна степен на обявените конкурсни изисквания се взема от независимия специализиран орган - СЕМ, включително и от тези негови членове, които не са участвали в Експертната комисия и не са поставяли индивидуални оценки. Крайното решение е на Съвета и в случая то е взето с необходимото по закон мнозинство. При класирането административният орган е отчел и необходимостта слушателската аудитория в региона на гр. Пещера да получи достъп до нова радиопрограма, както и радиочестотният спектър в зоната на обслужване да бъде ефективно използван. Прави искане жалбата да бъде оставена без уважение, като необоснована и недоказана. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна – "Фокус Нунти" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, ул. "Султан тепе" № 8, в качеството си на определен за спечелил конкурса участник, не изразява становище по жалбата. Върховният административен съд, седмо отделение, като прецени събраните по делото доказателства, доводите и възраженията на страните, намира за установено от фактическа страна следното: Процедурата по издаване на лицензия за осъществяване на радио дейност – създаване на програма с общ (политематичен) профил, разпространявана чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване за град Пещера, честота 105. 1 MHz, е започнала след отправено запитване от страна на СЕМ и предоставена актуална информация от Комисията за регулиране на съобщенията (КРС), с решение № 495 от 31.08.2017 г., относно наличието на свободните радиочестоти за град Пещера. Въз основа на това, с решение № РД-05-117 от 24.10.2017 г. на СЕМ (л. 87) е открит неприсъствен конкурс за осъществяване на радиодейност – създаване на програма с общ (политематичен) профил, разпространявана чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване за град Пещера, за честотно назначение с технически параметри, посочени в приложение към решението. В решението е посочено, че заявления ще се приемат от 20 до 21 декември 2017 г. включително, на адрес – гр. София, бул. "Шипченски проход" № 69, ет. 5. В определения срок са постъпили две заявления за участие, от "Фокус Нунти" ООД, заявление с вх. № ЛРР-10-029-77 от 20.12.2017 г. (л. 185) и от "БТВ Медиа Груп" ЕАД, заявление с вх. № ЛРР-10-029-85 от 21.12.2017 г. (л. 100). Със заповед № РД-13-8 от 17.01.2018 г. на председателя на СЕМ, на основание чл. 116в, ал. 1, вр. чл. 32, ал. 1, т. 14 ЗРТ, вр. чл. 17 от Правилника за организиране и провеждане на конкурси от СЕМ и решения № РД-05-115 и № РД-05-117 от 24.10.2017 г. на СЕМ, е назначена Експертна комисия, която да извърши проверка на подадените документи относно съответствието на същите с изискванията на ЗРТ и приетите от СЕМ критерии, както и да даде оценки на всеки един от кандидатите при спазване на конкурсните изисквания, разпоредбите на ЗРТ и приетите с решение № 126/2008 г. на СЕМ критерии и подкритерии за оценяване на кандидатите (л. 67). Експертната комисия е провела заседание на 23 януари и 19 февруари 2018 г., на които е проучила представените от кандидатите документи и всеки от членовете е представил индивидуалните си оценки. Сборът на индивидуалните оценки е формирал окончателните оценки и следния резултат: "Фокус Нунти" ООД – 405 точки и "БТВ Медиа Груп" ЕАД – 395 точки. Средно аритметично число на индивидуалните оценки, формирало окончателните комплексни оценки на кандидатите е определено за "Фокус Нунти" ООД, съответно 81 точки и за "БТВ Медиа Груп" ЕАД, съответно 79 точки. За заседанията е изготвен протокол (л. ЗЗ), приложение към който са таблиците за оценяване (л. 35-66). Изготвен е и доклад на Експертната комисия с изх. № ЛРР-11-029-8 от 23.02.2018 г. (л. 32). На извънредно заседание, състояло се на 20.03.2018 г. (л. 19), СЕМ е приел доклада на Експертната комисия, провел е гласуване и е взел решение да се съобрази с предложението на комисията, отразено в доклада и протокола, като класира "Фокус Нунти" ООД на първо място, а жалбоподателят – "БТВ Медиа Груп" ЕАД на второ място. За кандидата "Фокус Нунти" ООД, СЕМ е приел, че кандидатът представя много добре мотивирани и изложени проект, концепция, профил и схема, насочени към ефективна реализация на информационния характер на програмата в лицензирания общ (политематичен) профил. Направеният анализ на социологически данни и демографска ситуация, мотивира необходимостта от реализиране на информационна програма, с подчертан национален характер. Регионалните новини заемат значителен процент от дневното програмно време за новини, което се постига с дванадесет петминутни емисии с местна тематика и в централните емисии с тематика от региона, страната и чужбина, ведно с регионалните информации в информационните блокове. Програмата се стреми чрез богата и достъпна информация да задоволява изискванията на възможно най-широк кръг от потенциална слушателска аудитория. Отделено е внимание на регионалните, публицистични, политически, икономически, културни и спортни предавания, чрез които да се гарантира информираността на населението. "Радио Фокус" поначало търси целевата си аудитория в широкия диапазон от младите до възрастните слушатели. Музикална част на програмата е микс от разнообразни стилове. Технологичният план е изпълнен в съответствие с изискванията на конкурса, Заложен е реалистичен финансов план. "Фокус-Нунти" ООД има достатъчно голям опит като създател на радиопрограма и като радиопродуцент. За кандидата "БТВ Медиа Груп" ЕАД, СЕМ е приел, че представените от кандидата документи са съобразени с конкурсните изисквания и критерии. Разработени са изчерпателно и пълноценно. Програмните намерения са за създаване на програма, насочена към възможно най-широк кръг слушатели. В нея са включени говорно-музикални форми, свързани с реализиране на политематичния профил. Носещите елементи на съдържанието са информационните емисии и публицистичните предавания. Те са хармонично допълнени от значителен брой нови, оригинални радиоформи, рубрики и програмни линии, така че всички, взети в тяхната цялост, да изграждат пълноценна и с единно звучене, радиопрограма с общ (политематичен) профил. Музиката, която звучи има поддържаща, допълваща информационното съдържание роля. Проектът е осигурен финансово и технологично. Кандидатът има доказан опит в създаването и разпространението на радио- и телевизионни програми. Въз основа на всички описани действия СЕМ е постановил обжалваното решение № РД-05-16 от 20.03.2018 г., с което е класирал кандидатите за лицензия, участвали в открития конкурс за осъществяване на радиодейност - създаване на програма общ (политематичен) профил, разпространявана чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване за град Пещера, честота 105. 1 MHz, както следва: първо място – "Фокус Нунти" ООД; второ място – "БТВ Медиа Груп" ЕАД. Изложил е съображения, че при класирането се е ръководел от интересите на обществото и защита интересите на слушателите с цел осигуряване на възможност за ползвателите на радиоуслуги да получат достъп до разнообразни радиопрограми. Позовал се е на мотивите на решение № РД-05-117 от 24.10.2017 г., с което конкурсът е открит, а именно: да бъде използван ефективно радиочестотният спектър в зоната на обслужване, да се създадат възможности за конкурентна медийна среда и условия за нейното развитие на регионално ниво, слушателската аудитория в региона да получи достъп до нова българска радиопрограма и потребителите да имат алтернативен избор, което е предпоставка за високо качество на предлаганата услуга. Посочено е, че решението е основано на конкурсните документи, представени от кандидатите, тяхното съдържание и съответствието им с нормите на ЗРТ и изискванията, посочени в конкурсните книжа, на критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6 от ЗРТ, на доклада на Експертната комисия, както и на комплексната оценка за най-пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания. При така установеното от фактическа страна, Върховният административен съд, седмо отделение обосновава следните правни изводи: Жалбата, предмет на настоящето производство, е подадена в предвидения в чл. 149, ал. 1 от АПК преклузивен 14-дневен срок. Тя е подадена от надлежна страна, адресат на акта, имаща право и интерес от оспорването и същата е процесуално допустима. Разгледана по същество, в съответствие с разпоредбата на чл. 168 от АПК, жалбата е неоснователна предвид следните съображения: Решението е издадено от компетентен орган в съответствие с разпоредбата на чл. 116в, ал. 2 от ЗРТ, в рамките на правомощията на СЕМ по чл. 32, ал. 1, т. 9, т. 14 и т. 15 от ЗРТ. Спазена е установената в чл. 35, ал. 3 от ЗРТ вр. с чл. 59 от АПК форма, като решението съдържа изискуемите в нея реквизити. Неоснователни са възраженията за немотивираност на акта. Видно от съдържанието му, в него са отразени фактическите и правни основания за постановяването му. В обстоятелствената част на решението подробно са изложени мотивите, поради които СЕМ се е съобразил с предложеното от Експертната комисия класиране на кандидатите в конкурсната процедура. Изброени са предпочетените програмен проект, концепция, профил и схема на участниците, които се считат за предимства, доколкото най-пълно удовлетворят конкурсните изисквания, включващи: аргументирано представяне на заявения профил и степента на защита на заявените цел, предназначение и очаквани резултати от реализацията на проекта в региона на град Пещера; съобразяването на избрания профил със структурата и състава на регионалната аудитория в зоната на обслужване, с цел обхващането на преобладаващата част от нея; степента на насоченост на медийната комуникация като структура и съдържанието на радиопрограмата; заявените перспективни възможности за задоволяване на очакванията и потребностите на слушателите от гр. Пещера, като ползватели на услугата, и поетите от кандидата програмни ангажименти за развитието на радиопрограмата; ефективността на представената организационно-творческа структура и плана за програмното осигуряване и реализацията на програмата, съобразно спецификата на избрания профил; степента на професионална аргументация, защитата и представянето на програмния проект, концепция, профил и схема на програмата; финансовата стабилност на кандидата; представения финансов план за развитие на радиопрограмата; представения бизнес план за осъществяване на дейността, поетите ангажименти за финансови инвестиции за стартирането на радиопрограмата, финансовото осигуряване на развитието на услугата в близкосрочна и средносрочна перспектива; заявените намерения за усвояване на пазарни дялове от реклама в регионалния пазар; качеството и професионалните стандарти за производството и осигуряването на радиопрограмата, представени в технологичния проект; качеството и професионалните стандарти, представени в предварителния технически проект за използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно разпръскване; опита с осъществяването на дейност по смисъла на ЗРТ. В обстоятелствената част на решението са посочени предимствата на представените от всеки кандидат конкурсни документи, които ведно с критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6 от ЗРТ и доклада на Експертната комисия, са оформили крайното класиране на участниците в процедурата. Съображения, обосноваващи взетото решение се съдържат в документите, предхождащи и подготвящи издаването на акта - доклад на Експертната комисия с приложени таблици за оценка на кандидатите, инкорпориращи резултатите от оценяването на членовете по всеки критерий и подкритерий в съответствие с чл. 27 и 28, ал. 1 от Правилника, протоколи от заседанията на Съвета, съдържащи обсъждане на конкурсните документи и проведеното гласуване. В тази връзка неоснователно е оплакването в жалбата, че не е извършено индивидуално класиране от органа. Обективирайки в атакуваното решение изрично волеизявление за одобряване на доклада на Експертната комисия и съответно класирания на първо място кандидат "Фокус Нунти" ООД, решаващият орган по същество е възприел изразеното становище на помощния орган за поредността на класирането с оглед резултатите от комплексните оценки на кандидатите. Оспореният акт е издаден на основание мотивирани подготвителни документи, явяващи се част от административната преписка, поради което съдържащите се в тях обосновка и разяснения са такива и за издаването на самия акт. Докладът на Експертната комисия не е обвързващ за членовете на СЕМ, но същевременно е възможно Съветът, при съблюдаване интересите на слушателите и осигуряване на възможността им да получат достъп до разнообразни радиопрограми, да се съобрази с предложението на помощния орган, както аргументирано е постъпил в конкретния случай. При издаването на административния акт не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, регламентирани в чл. 111 - чл. 116г от ЗРТ и в приетия с решение на СЕМ от 12.10.2006 г., на основание чл. 32, ал. 1, т. 13, т. 14, т. 15 и чл. 32, ал. 2 от ЗРТ Правилник за организиране и провеждане на конкурси от СЕМ за лицензиране на радиооператори, разпространяващи своите програми чрез наземно аналогово разпръскване. От данните по делото не се констатират нарушения във връзка с конституирането на Експертната комисия в конкурсната процедура. Работата й е обективирана в протоколите от проведените заседания, както и в индивидуалните таблици за оценка на кандидатите. Изготвен е доклад за дейността на Експертната комисия, според който "Фокус Нунти" ООД получава 81 точки, а "БТВ Медиа Груп" ЕАД - 79 точки. В доклада са посочени оценките на членовете на Експертната комисия, като крайните оценки на кандидатите са формирани като сбор на оценките на отделните членове и окончателните комплексни оценки са средно аритметично число от индивидуалните оценки. Членовете на Експертната комисия са изложили подробни аргументи относно поставените точки на кандидатите. Докладът на Експертната комисия е внесен и обсъден на заседание на СЕМ на 20.03.2018 г., отразено в протокол № 8. След оценка на членовете на СЕМ на заседанието и на основание чл. 116в, ал. 2 от ЗРТ, компетентният административен орган е взел процесното решение № РД-05-16 от 20.03.2018 г. за класиране на кандидатите и за издаване на лицензия за осъществяване на радиодейност - създаване на програма общ (политематичен) профил, разпространявана чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване за град Пещера, честота 105. 1 MHz, на "Фокус Нунти" ЕООД за програма с наименование "Радио Фокус" и срок 15 години. При произнасянето си СЕМ е спазил изискването на чл. 116в, ал. 2 от ЗРТ да класира кандидатите въз основа на комплексната оценка за най-пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания. Предвид изложеното, въз основа на представените конкурсни документи, тяхното съответствие с критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6 ЗРТ и доклада на Експертната комисия, както и на комплексната оценка за най-пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания, формирана от различните показатели, СЕМ е постановил своето решение. По изложените съображения, Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира оспореното решение на СЕМ за законосъобразно. Жалбата на "БТВ Медиа Груп" ЕАД срещу него се явява неоснователна, поради липса на отменителни основания по чл. 146 от АПК и като такава следва да се отхвърли. При този изход на спора, заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс с чл. 144 от АПК, с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати в полза на бюджета на ответника сумата от 150, 00 лв. за юрисконсултско възнаграждение. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, състав на седмо отделение,