Решение № 10564 от 13.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9528/2015 г.

Решение № 10564 от 13.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9528/2015 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по касационна жалба от заместник изпълнителния директор на Българска агенция по безопасност на храните (БАБХ), в качеството на възложител съгласно Заповед РД 11-976 от 10.06.2015 г. на изпълнителния директор на БАБХ, подадена чрез главния секретар на БАБХ, съгласно Заповед № РД-11-1225 от 15.07.2015 г. на изп. директор на БАБХ, против решение № 581 от 15.07.2015 г. по преписка № КЗК-355/364/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта, с която е отменено решение № РД 11-885/27.05.2015 г. на зам.-изпълнителния директор на БАБХ за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изграждане и внедряване на информационна система за автоматизиране на работата на регистрите, свързани с продукти за растителна защита и торове и автоматизиране на процесите по публикуване и извличане на информация от тях", открита с решение № РД 11-209 от 6.02.2015 г. и е върната преписката на възложителя за ново провеждане на процедурата на етап разглеждане на допълнително представените от участника документи за подбор, съобразно мотивите, изложени в настоящото решение. В жалбата се излагат доводи, че решението на КЗК е неправилно и необосновано. Излага, че КЗК не е обсъдила становището на БАБХ и неправилно е приела, че с даденото разяснение от възложителя е отменено изискването за представяне на сертификат за професионалната квалификация на ключов експерт № 4, да бъде издаден от международно призната организация. Смята, че КЗК неправилно е приела, че представеният сертификат за този експерт от "АЙ ТИ СИ И" (ITCE) е от международно призната организация в областта на софтуерния бизнес анализ или системен анализ, след като такъв сертификат може да се издава само от Международния институт по бизнес анализ (МИВА - IIBA), а ITCE е оторизиран обучаващ и изпитен център за България, но не и да издава сертификати за професионална квалификация в областта посочена от възложителя. Излага, че българската организация е оторизирана да провежда обучение подготовка за явяване на изпит пред МИБА (IIBA) и че последната е международно призната организация за издаване посочения от възложителя сертификат. Смята, че представения сертификат от участника не е еквивалентен на посочения в изискването за Certified Business Analysis Professional (СВАР) и/или Certification of Competency in Business Analysis (CCBA), респ. еквивалентния Certified Business Analysis Professional (СВАР) preparation. Смята, че представеният сертификат не удостоверява изискуемата професионална квалификация, предвид на това, че удостоверява само участието на специалиста в 4-дневен курс за подготовка за сертификационен изпит. Излага също, че лицата с издаден сертификат се вписват в професионален регистър на МИБА, а в случая предложения експерт не е включен в този регистър. Иска, да се отмени решението в обжалваната част, както и да се присъдят направените разноски по делото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответниците - ДЗЗД "Матерна систем", с участници в обединението - "Матерна ГмбХ Информейшън енд Комюникейнс", Германия, "Макс пойнт компютърс" ЕООД, "Лерекс БГ" ООД, "Индекс - България" ООД, както и "Матерна България" ООД (като участник в обединението след постановяване на решението на КЗК), чрез процесуален представител адв. Янакиев оспорват жалбата и излагат доводи за правилност на обжалваното решение. Ответниците - Консорциум "Ти Ем Системс", с участници в обединението "Тимекс - БГ" ООД и "Емпириу" АД, чрез процесуален представител адв. Сланчев, оспорват жалбата и излагат доводи за правилност на решението с представено писмено становище, като претендира направените разноски по делото. Заинтересованата страна - "Бул Ес Ай" ООД, редовно призована, не изразява становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Контракс" АД, редовно призована, не изразява становище по жалбата Заинтересованата страна - "Сирма Солюшънс" АД, редовно призована, не изразява становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Инфосистемс Интернешънъл" ЕООД, редовно призована, не изразява становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че КЗК правилно е приела, че Консорциум "Ти Ем Системс", неправилно е бил отстранен от участие в процедурата под предлог, че представеното от Консорциума доказателство за придобита професионална квалификация на Ключов експерт 4: Бизнес аналитик-сертификат, не отговаря на изискванията на възложителя, посочени в документацията за възлагане на конкретната обществена поръчка, поради това, че е представен от Консорциума еквивалентен на изискуемия се по документация сертификат, за успешно завършена подготовка за сертифициран професионалист по бизнес анализ, за който възложителя изрично е потвърдил, че той ще бъде приет. Смята, че няма основание да се приеме, че е налице неизпълнение на поставено в документацията условие и липсват основанията по чл. 69, ал. 1 от ЗОП за отстраняване от процедурата на Консорциум "Ти Ем Системс". Предлага решението да бъде оставено в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. С решение № 581 от 15.07.2015 г. по преписка № КЗК-355/364/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е отменено Решение № РД 11-885/27.05.2015 г. на зам.-изпълнителния директор на БАБХ за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изграждане и внедряване на информационна система за автоматизиране на работата на регистрите, свързани с продукти за растителна защита и торове и автоматизиране на процесите по публикуване и извличане на информация от тях", открита с Решение № РД 11-209 от 6.02.2015 г. и е върната преписката на възложителя за ново провеждане на процедурата на етап разглеждане на допълнително представените от участника документи за подбор, съобразно мотивите, изложени в решението. С решението са възложени на възложителя направените разноски от Консорциум "Ти Ем Системс", с участници в обединението "Тимекс - БГ" ООД, "Емпириу" АД, в размер на 17 400 лв. С решение № 581 от 15.07.2015 г. по преписка № КЗК-355/364/2015 г. на КЗК е оставена без уважение жалбата на ДЗЗД "Матерна Систем", гр. София, с участници в обединението "Матерна ГмбХ Информейшън енд Комюникейнс", Германия, "Макс пойнт компютърс" ЕООД, "Лирекс БГ" ООД, и "Индекс-България" ООД, срещу Решение № РД-11-885/27.05.2015 г. на зам.-изпълнителния директор на БАБХ за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществената поръчка, както и са възложени разноските направени от възложителя да се заплатят от ДЗЗД "Матерна Систем" и участниците в него. Решението на КЗК в тази част не е обжалвано и е влязло в сила. За да отмени решението на възложителя по жалбата на КЗК е приела, че решението на възложителя е незаконосъобразно, в частта, в която е отстранен от участие в процедурата Консорциум "Ти Ем Системс". КЗК е приела за незаконосъобразни изразените от комисията по провеждане на процедурата аргументи, съгласно които представеното от Консорциум "Ти Ем Системс" доказателство за придобита професионална квалификация на Ключов експерт 4: Бизнес аналитик-сертификат (Certified Business Analysis Professional (СВАР) Preparation) не отговаря на изискванията на възложителя, посочени в документацията за възлагане на обществената поръчка, поради това, че на участника е било дадено разяснение, съгласно което сертификат за подготовка (в превод Preparation) за сертификат Certified Business Analysis Professional (СВАР) ще бъде прието като удостоверяващо поставеното от възложителя условие за образователно-квалификационно умение. Приела е, че след като участникът е представил такъв сертификат, е изпълнил изискването на възложителя. КЗК е върнала преписката на възложителя за разглеждане от етап разглеждане на допълнително представените от участника документи за подбор, съобразно мотивите на решението. Също така КЗК е указала - "при новото провеждане на обжалваната процедура, за помощният орган на възложителя е налице задължението да прецени, в т.ч. и да изиска при недостатъчно данни и информация доказателства в разискваната насока - дали издателят на оспорвания сертификат ITCE отговаря на поставеното изискване в документацията за участие в обществената поръчка". От доказателствата по делото се установява, че с решение № РД-11-209 от 6.02.2015 г. зам.-изпълнителният директор на БАБХ е открита процедура ("открита" по вид) за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие, като е определен критерий за оценка на офертите - "икономически най-изгодна оферта", с показатели: Техническа оценка (ТО) - тежест: 70; Финансова оценка (ОЦ) - тежест: 30. Относими към възраженията по жалбата са въведените от възложителя технически изисквания към участниците с утвърдената документация. С раздел "V. 5. Плик № 1: Документи за подбор" от документацията за участие са поставени изисквания към екипът за изпълнение на дейностите, като по отношение на "Ключов експерт 4: Бизнес аналитик" са определени изисквания за образование, квалификация, умения и опит. Указано е, че експертът следва да притежава - "Придобита професионална квалификация от международно призната организация за професионална квалификация в областта на софтуерен бизнес анализ или системен анализ - Certified Business Analysis Professional (CBAP) и/или Certification of Competency in Business Analysis (CCBA) и/или еквивалентен". С писмо с вх. № 3893/9.03.2015 г. във връзка с посоченото изискване за техническите възможности и/или квалификацията на участниците, водещият съдружник в Консорциум "Ти Ем Системс", "Тимекс-БГ" ООД е направил искане за разяснение на конкретно поставено в документацията изискване: "Ще приеме ли възложителят ключов експерт Бизнес аналитик, който притежава сертификат Certified Business Analisys Professional (СВАР) Preparation за еквивалентен?". С писмо с изх. № 1444-Ю/10.03.2015 г. възложителят е дал разяснение - "Възложителят ще приеме сертификат Certified Business Analysis Professional (СВАР) preparation за еквивалентен на Certified Business Analysis Professional (СВАР) и/или Certification of Competency in Business Analysis (CCBA)." Участникът в процедурата Консорциум "Ти Ем Системс", в плик № 1 "Документи за подбор" от офертата си в изпълнение на посоченото изискване е представил - Сертификат № 48377/20.02.2015 г. за успешно завършена подготовка за сертифициран професионалист по бизнес анализ (CBAP) в превод от английски (Certified Business Analysis Professional (СВАР) Preparation), издаден от "АЙ ТИ СИ И" ООД (ITCE), на Биляна Ненова (посочена като Ключов експерт № 4), подписано от Петър Лефтеров - инструктор, в който са отразени - брой на контактните часове: 32. По протокол от 23.03.2015 г. комисията за провеждане на процедурата е констатирала несъответствия и липсите на документи по отношение на плик № 1 "Документи за подбор" на участника Консорциум "Ти Ем Системс", включително и че участникът не е представил в офертата си "Ключов експерт 4: Бизнес аналитик, поради което на основание чл. 68, ал. 9 от ЗОП е дала възможност на участника да отстрани посоченото несъотвествие, като е изискала от него да представи Ключов експерт 4: Бизнес аналитик и да приложи доказателства, че същият отговаря на извикванията за образование, квалификация, умения и опит, както и да представи Декларация по чл. 51а ЗОП за ангажираност на Ключов експерт 4: Бизнес аналитик (по образец Приложение № 6б). Участникът е представил - Сертификат за преминат курс за Професионалист по бизнес анализ (СВАР) - заверено копие на оригинал и в превод, описан по-горе. Комисията е разгледала представените документи от участника и е установила, че за предложеният Ключов експерт 4: Бизнес аналитик, като доказателство за придобита професионална квалификация от международно призната организация за професионална квалификация в областта на софтуерен бизнес анализ или системен анализ - Certified Business Analysis Professional (CBAP) и/или Certification of Competency in Business Analysis (CCBA) и/или еквивалентен, участникът е представил информация за наличен сертификат CBAP Preparation № Е48377/20.02.2015 издаден от ITCE ("АЙ ТИ СИ И" ООД). Комисията е приела, че представеното доказателство за придобита професионална квалификация не отговаря на изискванията на възложителя, посочени в документацията за възлагане на обществената поръчка, като е посочено, че представеният сертификат се предоставя след 4 (четири) дневен курс, като самият курс е "... подготвя за сертификационен изпит Certified Business Analyst Professional (CBAP), като се фокусира върху областите от книгата Business Analysis Body of Knowledge (BABOK). Базирайки се на IIBA терминологията, по време на обучението получавате много съвети за подготовката на изпита съчетани с много практически упражнения и тестове. Обучението дава 32 CDUs". Комисията е приела, че предложеният в офертата на участник ДЗЗД "Ти Ем Системс" Ключов експерт 4: Бизнес аналитик не отговаря на изискванията на възложителя за професионална квалификация и на основание чл. 69, ал. 3 от ЗОП е предложила да бъде отстранен от процедурата за възлагане на обществена поръчка. С решение № РД-11-885/27.05.2015 г. на зам.-изпълнителния директор на БАБХ е обявено класирането на участниците и на основание чл. 73, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 69, ал. 3 от ЗОП е отстранен от участие в процедурата, поради това, че не отговаря на предварително обявените условия на възложителя за професионална квалификация. Решението на възложителя е оспорено пред КЗК от Консорциум "Ти Ем Системс". С молба с вх. № към КЗК-355/14.07.2015 г. жалбоподателят Консорциум "Ти Ем Системс" е представил Уведомително писмо и разпечатка от документ, озаглавен "Възможности за сертифициране от Международен институт по бизнес анализ (МИБА)". Също така е представил като доказателство Уведомително писмо от "АЙ ТИ СИ И" ООД (ITCE), в уверение на това, че Биляна Ненова е преминала обучение Certified Business Analysis Professional (CBAF) Preparation от 17.02.2015 г. до 20.02.2015 г. и след приключване на курса е издаден сертификат, съдържащ детайлна информация за акредитираното обучение към International Institute of Business Analysis (IIBA). Въз основа на тези фактически установявания КЗК е приела, че възложителят незаконосъобразно е отстранил от участие Консорциум "Ти Ем Системс", поради това, че представеният сертификат е изпълнил изискванията на възложителя. Настоящият съдебен състав като съобрази събраните по делото доказателства и установените фактически обстоятелства, както и доводите на страните приема, че решението на КЗК е незаконосъобразно и необосновано. В съответствие с чл. 51, ал. 1 от ЗОП за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите или участниците възложителят може да изиска от тях да представят един или няколко от посочените документи в разпоредбата. В случая изискания от възложителя сертификат за професионална квалификация е в съответствие с чл. 51, ал. 1, т. 7 от ЗОП. Изрично в документацията на възложителя е указан видът на документа за доказване на придобита професионална квалификация - "Придобита професионална квалификация от международно призната организация за професионална квалификация в областта на софтуерен бизнес анализ или системен анализ - Certified Business Analysis Professional (CBAP) и/или Certification of Competency in Business Analysis (CCBA) и/или еквивалентен". В одобреното Приложение № 6а - Справка-декларация за образование, професионалната квалификация и професионалния опит на експерта, т. 5, (стр. 103-104 папка 1.1) е указано посочването на сертификата, сертификационния орган/ организация и съдържанието, което следва да се попълни. Действително с писмо с изх. № 1444-Ю/10.03.2015 г. възложителят е дал разяснение по чл. 29 от ЗОП - "Възложителят ще приеме сертификат Certified Business Analysis Professional (СВАР) preparation за еквивалентен на Certified Business Analysis Professional (СВАР) и/или Certification of Competency in Business Analysis (CCBA)", с което е разширил възможността за представяне на еквивалентни сертификати, удостоверяващи исканата професионална квалификация в областта на софтуерен бизнес анализ или системен анализ. С посоченото разяснение, което е част от документацията и изискванията на възложителя обаче, не е отпаднало първоначалното изискване на възложителя, - да е "Придобита професионална квалификация от международно призната организация за професионална квалификация в областта на софтуерен бизнес анализ или системен анализ". Необосновано и при липса на материалноправни предпоставки КЗК е приела, че представеният от участника Консорциум "Ти Ем Системс" - Certified Business Analysis Professional (CBAF) Preparation № Е48377/20.02.2015 г., представлява Сертификат за успешно завършена подготовка за сертифициран професионалист по бизнес анализ (СВАР), издаден от "АЙ ТИ СИ И" ООД (ITCE), и е съответен на изискванията на възложителя по чл. 51, ал. 1, т. 7 от ЗОП. КЗК не е съобразила съдържанието на представения сертификат, а именно, че е издаден във връзка с проведено обучение на Биляна Ненова от 17.02.2015 г. до 20.02.2015 г., в който са отразени - брой на контактните часове: 32 и е подписан от Петър Лефтеров - инструктор. Основателно е възражението на касационния жалбоподател, че с представения сертификат не се доказва изпълнение на изискването на възложителя за "придобита професионална квалификация" и да е издаден от "международно призната организация за професионална квалификация в областта на софтуерен бизнес анализ или системен анализ". Издателят на сертификата е "АЙ ТИ СИ И" ООД, по отношение на което не са представени доказателства, че е "международно призната организация за професионална квалификация в областта на софтуерен бизнес анализ или системен анализ", както и че може да издава еквивалентен сертификат за професионална квалификация. Също така с представения сертификат не се доказва "придобита професионална квалификация" в изискваната област, а се удостоверява проведено обучение от 32 часа, което е подготовка за придобиване на професионална квалификация "сертифициран професионалист по бизнес анализ". В тази връзка представено от ответниците писмо от 23.09.2015 г. от президента на Българската секция на Международния институт по бизнес анализ, не обуславя извод, че издаденият сертификат от "АЙ ТИ СИ И" ООД представлява сертификат за придобита професионална квалификация, а само за проведено обучение, като самото обучение е сертифицирано, и представлява основание за явяване на сертификационен изпит СВАР с минимум 21 часа пред Международния институт по бизнес анализ (МИБА), който е международно признатата организация за сертифициране на професионалната квалификация в посочената област. В тази връзка е и представеното пред настоящата инстанция писмо от оперативния ръководител на МИБА, че "ТехноЛогика" ЕАД е акредитиран доставчик на обучение и че издава сертификат за завършване на курс за обучение. На следващо място КЗК не е съобразила при извършване на преценка за съответствие на представения сертификат с изискванията на възложителя, че с него не се доказва "придобита професионална квалификация", а завършен курс на обучение, който е предпоставка за явяване на сертификационен изпит и придобиване на професионална квалификация. След като с условията на възложителя по чл. 51, ал. 1, т. 7 от ЗОП е изискано доказване на "придобита професионална квалификация" и след като с представения сертификат не се удостоверява този факт, не е изпълнено изискването на възложителя. Неоснователно КЗК е възприела, че разяснението по чл. 29 от ЗОП определя крайното съдържание на изискването и че с указанието, че ще приеме Certified Business Analysis Professional (CBAF) Preparation за еквивалентен, е спазено изискването от участника. Ограничително е възприемането само на разяснението по чл. 29 от ЗОП, без съобразяване и на останалата част от изискването по чл. 51, ал. 1, т. 7 от ЗОП в документацията - раздел "V. 5. Плик № 1: Документи за подбор" по отношение на "Ключов експерт 4: Бизнес аналитик", свързано с придобита професионална квалификация в съответната област и тази квалификация да е от международно призната организация за професионална квалификация. Дадената оторизация от МИВА на "АЙ ТИ СИ И" ООД и "ТехноЛогика" ЕАД за провеждане на обучение, не обуславя еквивалентно придобита професионална квалификация от международно призната организация, която да съответства на изискванията на възложителя. Следва да се отбележи, че възложителя в одобрения образец на Приложение № 6а от документация, е описал обстоятелствата, които следва да бъдат отразени във връзка с придобитата допълнителна професионална квалификация от признат орган/организация. В тази връзка са неоснователни възраженията на ответниците, че възложителят не е дефинирал "международно призната организация" в посочената област. Съгласно § 1, т. 18 от ДР на ЗОП - "Признат орган" е лице, акредитирано за съответната област от Изпълнителна агенция "Българска служба за акредитация" или от чуждестранен орган за акредитация, който е страна по Многостранното споразумение за взаимно признаване на Европейската организация за акредитация, или което отговаря на изискванията за признаване съгласно чл. 5а, ал. 2 от Закона за националната акредитация на органи за оценяване на съответствието. В случая по отношение на "АЙ ТИ СИ И" ООД и "ТехноЛогика" ЕАД не са представени доказателства, че са международно признати организации/органи за предоставяне на професионална квалификация, респ. акредитирани, поради и което издадения сертификат не съответства на изискванията на възложителя за доказване по чл. 51, ал. 1, т. 7 от ЗОП. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че представеният Сертификат № 48377/20.02.2015 г. за успешно завършена подготовка за сертифициран професионалист по бизнес анализ (CBAP) в превод от английски (Certified Business Analysis Professional (СВАР) Preparation), издаден от "АЙ ТИ СИ И" (ITCE), на Биляна Ненова (посочена като Ключов експерт № 4), подписано от Петър Лефтеров - инструктор, не съответства на изискването на възложителя по раздел "V. 5. Плик № 1: Документи за подбор" по отношение на "Ключов експерт 4: Бизнес аналитик". В съответствие с чл. 68, ал. 9 от ЗОП комисията е дала указания за отстраняване на несъответствията относно доказване професионалната квалификация на посочения ключов експерт, но което не е осъществено с представените документи, поради което законосъобразно е отстранен от участие, поради това, че офертата не отговаря на предварително обявените условия на възложителя ( § 1, т. 19а от ДР на ЗОП). Предвид на изложеното настоящият съдебен състав приема, че са незаконосъобразни и необосновани изводите на КЗК, че участникът Консорциум "Ти Ем Системс" е изпълнил изискването на възложителя по чл. 51, ал. 1, т. 7 от ЗОП относно "Ключов експерт 4: Бизнес аналитик", поради което неправилно е отменено решението на възложителя за отстраняването му от участие. В тази връзка решението на КЗК следва да бъде отменено като неправилно в частта, в която е отменено решението на възложителя, върната е преписката на възложителя с указания за ново разглеждане, както и са възложени разноски в полза на Консорциум "Ти Ем Системс", и по същество съдът следва да се произнесе по жалбата в съответствие с чл. 222 от АПК. С оглед установените фактически обстоятелства и предвид установеното законосъобразно отстраняване на участника от възложителя съобразно изложените по-горе мотиви, поради представяне на оферта, която не отговаря на предварително обявените от възложителя условия (чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП), както и предвид приетите от КЗК за неоснователни възраженията в останалата част при оспорването, които се споделят от настоящия състав, следва да бъде отхвърлена жалбата на Консорциум "Ти Ем Системс" против решение № РД 11-885/27.05.2015 г. на зам.-изпълнителния директор на БАБХ за класиране на участниците, определяне на изпълнител на обществената поръчка и отстраняване от участие в процедурата, като неоснователна. При този изход на процеса и предвид направено искане от процесуалният представител на касатора за присъждане на разноски в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата и чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, следва да бъдат осъдени ответниците - "Тимекс - БГ" ООД и "Емпириу" АД, като участници в Консорциум "Ти Ем Системс", да заплатят на БАБХ юрисконсултско възнаграждение в размер на 500,00 лв. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2 и чл. 222 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,