Решение № 10988 от 15.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6061/2019 г.

Решение № 10988 от 15.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6061/2019 г., IV о., докладчик съдията Тинка Косева Производството по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба подадена от "Марвена Диагностика" ЕООД, чрез пълномощник адв. Илиева против решение № 520 от 25.04.2019 г. по преписка № КЗК -273/2019 г. на Комисия за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № 119/6.02.2019 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Канев" АД гр. Русе за определяне на изпълнители в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на 22 бр. апарати за хемодиализа, 1 брой водоочистваща система, 8 броя електрически хемодиализни столове и 16 броя електрически легла за нуждите на отделение "Диализно лечение" на УМБАЛ "Канев" АД, в частта по обособена позиция № 1: "Апарати за извършване на хемодиализа" и обособена позиция № 2: "Водоочистваща система", открита с Решение № 544 от 27.12.2018 г. на възложителя. В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорват се мотивите на КЗК, че допуснатото нарушение от възложителя по чл. 22, ал. 5, т. 6, б. "г" от ЗОП е формално, тъй като от протокол № 2 и доклада на комисията е видно, че "Марвена Диагностика" е отстранен от участие за спорните обособени позиции и това нарушение не е накърнило правата на дружеството, тъй като същото е упражнило правото си на жалба срещу решението. Според жалбоподателя неверни са изводите на КЗК, че не е изпълнено условието предложените от него специалисти да са сертифицирани от производителя, тъй като от техническото предложение било видно, че за обособена позиция № 1 "Марвена Даигностика" ЕООД е предложил апарат за хемодиализа на производителя GAMBO, а сертификатите на сервизните специалисти са издадени от BAXTER. Твърди, че вследствие на извършено сливане BAXTER е универсален правоприемник както на правата, така и на задълженията на GAMBO Lundia AB Швеция и според жалбоподателя има право да извършва обучения за сервизно обслужване на предлаганата от дружеството апаратура. Оспорва се изводът на КЗК, че твърде късно са представени доказателства за правоприемство, а именно с жалбата до КЗК с твърдения, че същият не съответства на фактите по преписката. По тези и други подробно развити в жалбата съображения моли решението на КЗК да бъде отменено. Претендира присъждане на сторените разноски. Ответникът - изпълнителния директор на УМБАЛ "Канев" АД гр. Русе, чрез процесуален представител в писмено становище по делото и в съдебно заседание релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Излага съображения, че решението на КЗК е правилно и обсновано и изводите в него, че участника "Марвена Диагностика" ЕООД не е отговорил на едно от основните изисквания на възложителя да разполага с минумим двама сервизни специалисти, които са сертифицирани от производителя, както и да притежава удостоверение за сервизна поддръжка на предлаганата апаратура, кореспондират на представените доказателства, поради което са законосъобразни и правилни. Моли решението да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски. Заинтересованата страна - "Фрезениус Медикъл Кеър България" ЕООД, чрез процесуален представител в писмено становище оспорва касационната жалба с доводи за правилност и обоснованост на оспореното решение на КЗК. Претендира присъждане на разноски, съгласно приложен списък. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение след като прецени доводите в жалбата и доказателствата по делото и в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК приема, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна, поради следното: Предмет на контрол пред КЗК е било Решение № 119/6.02.2019 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Канев" АД гр. Русе за класиране на участниците и определяне на изпълнители в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на 22 бр. апарати за хемодиализа, 1 брой водоочистваща система, 8 броя електрически хемодиализни столове и 16 броя електрически легла за нуждите на отделение "Диализно лечение" на УМБАЛ "Канев" АД, в частта по обособена позиция № 1: "Апарати за извършване на хемодиализа" и обособена позиция № 2: "Водоочистваща система", открита с Решение № 544 от 27.12.2018 г. на възложителя. След идентификация на страните и установяване на фактическите обстоятелства КЗК е приела, че при провеждане на процедурата не е допуснато нарушение, което да обуславя незаконосъобразност на решението на възложителя. Приела е, че комисията за провеждане на процедурата е извършила надлежно законоустановените си задължения, съобразно разпоредбата на чл. 72, ал. 3 от ЗОПК, доколкото законосъобразно и мотивирано е приела, че не е изпълнено условието предложените от участника "Марвена Доагностика" ЕООД специалисти да са сертифицирани от производителя, тъй като видно от техническото предложение за обособена позиция № 1 участникът "Марвена диагностика" е предложил апарат за хемодиализа на производителя GAMBRO, а сертификатите на сервизните специалисти са издадени от BAXTER. По отношение на обособена позиция № 2 предложената от участника водоочиствеща система е с производител GAMBRO и марка GAMBRO, като не са представени сертификати от този производител за сервизна поддръжка на системата за водоочистване. Участникът не се е съобразил, както с предварително обявените условия на обществената поръчка, така и с указанията на комисията за предоставяне на информация, с която да удостовери съответствието си с критериите за подбор. По отношение твърдението в жалбата, че в нарушение на чл. 22, ал. 5, т. 6, б. "Г" от ЗОП възложителят не е посочил в решението отстранените кандидати, както и мотивите за тяхното отстраняване, КЗК е приела, че нарушението е формално, тъй като видно от доклада и от протокол № 2 от дейността на помощния орган на възложителя, жалбоподателят е отстранен от участие за спорните позиции № 1 и № 2. Това нарушение не води до опорочаване на констатациите на комисията във връзка с отстраняване на жалбоподателя. С факта на подаване на жалбата си дружеството е защитило своите права. В съответствие с чл. 216, ал. 5 от ЗОПК и чл. 220 от АПК, настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП при обективно установени фактически обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон и не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Пред настоящата инстанция отново се повтарят оплакванията, които са направени пред КЗК. Същите са неоснователни. Възложителят е поставил критерий за подбор в раздел V "Критерии за подбор", в т. 3 "Технически и професионални способности" от документацията за обществената поръчка изискването - "Само са обособена позиция 1 и обособена позиция 2: Участникът да разполага с минимум двама сервизни специалисти, които са сертифицирани от производителя и притежава удостоверения за сервизна поддръжка /или еквивалент/ на предлаганата апаратура". Посочени са документи, с които се доказва критерия за подбор: В ЕЕДОП участникът попълва информация - списък на лицата, които ще бъдат ангажирани с изпълнението на поръчката, с посочване на имената и данни за притажаваните от тях документи /дипломи, сертификати за обучение, еквивалентни документи за придобити професионални умения и обучение, доказващи възможност за поддръжка на предлаганата апаратура/. Със заповед № 52/31.01.2019 г. възложителят е назначил комисия за разглеждане, оценяване и класиране на представените от участниците в процедурата оферти, която е отразила своята работа в три протокола представени от КЗК в т. 4.1.1, 4. 2 и 4. 3 от обжалваното решение. Комисията след извършване на действията по чл. 54, ал. 3, ал. 4 ППЗОП е разгледала документите по чл. 39, ал. 2 на участниците за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя и е съставила протокол № 1 от 1.01.2019 г. В него е отразила наличието на представените от участниците документи като на основание чл. 67, ал. 5 от ЗОПК е изискала от участниците в срок от 5 работни дни да представят доказателства за декларираните в ЕЕДОП обстоятелства, относно сертификатите за професионална компетентност, издадени от производителя на медицинската апаратура на сервизните специалисти, за допускане до участие в процедурата. В определения срок с вх. № 909/8.02.2019 г. "Марвена Диагностика" ЕООД е представил допълнително изисканите от комисията документи за допускане до участие в процедурата. Видно от обективираното в протокол № 2 комисията на възложителя е прегледала представените от участниците документи, като по отношение на жалбоподателя е констатирала, че само един от представените сертификати за обучение е за предлагания от участника апарат, а останалите са за други модели апарати, различни от предлагания. Всички представени сертификати не са издадени от производителя на апаратурата, за която участникът подава офертата, а от друго лице. Участникът разполага с двама сервизни специалисти за водоочистващата система, за които представя сертификати за обучение, които не са издадени от производителя на апаратурата, а от друго лице. По тези съображения комисията е отстранила от по - нататъшно участие "Марвена Диагностика" ЕООД. Съгласно разпоредбата на чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Участниците в обществената поръчка следва да се съобразяват с предварително обявените условия на обществената поръчка и в тяхна тежест е коректното и точно изготвяне на офертите. В случая от представените допълнителни доказателства безспорно се установява, че липсва съответствие между изискванията, поставени от възложителя и представените три броя дипломи за висше образование съответно за тримата сервизни специалисти, които участникът декларира в ЕЕДОП; два броя сертификати за преминало обучение на апарати АК 95 S /тази апаратура е различна от предложената в техническото предложение/; два броя сертификати за преминало сервизно обучение за апарати АК 96 S, два броя сертификати за преминало сервизно обучение за апарати Prismaflex /апаратура различна от предложената от участника/ и 1 брой удостоверение за преминало обучение на водоочистващата система за двете сервизни лица. Правилно КЗК е приела в случая, че не е изпълнено условието на възложителя предложените от участниците специалисти да са сертифицирани от производителя, т. к. предложеният от участника "Марвена Диагностика" ЕООД в техническото задание апарат за хемодиализа е с производител GAMBRO Lundia AB, а сертификатите на сервизните специалисти са издадени от BAXTER. По отношение обособена позиция № 2 предложената от жалбоподателя, водоочистваща система е с производител GAMBRO марка GAMBRO CWP 60 WRO 66, като от представените от жалбоподателя допълнително доказателства е видно, че не са приложени сертификати от този прозиводител за сервизна поддръжка на системата за водоочистване. Предвид изложеното заключението на КЗК и комисията на възложителя за несъответствие на допълнително представените документи от "Марвена Диагностика" ЕООД с предварително заложените и влезли в сила изисквания на документацията на обществената поръчка са правилни и законосъобразни. Възложителят е посочил своите изисквания по отношение на техническите и професионалните способности на участниците в документацията, а от друга страна комисията в протокол № 1 явно и недвусмислено е посочила документите, които изисква от участниците за проверка на съответствието с критериите за подбор. Участникът "Марвена Диагностика" ЕООД не се е съобразил, както с предварително обявените условия на обществената поръчка, така и с указанията на комисията за представяне на информация, с която да удостовери съответствието си с критериите за подбор. Неоснователни са оплакванията в касационната жалба, че както възложителят така и КЗК не са съобразили представените доказателства за извършено сливане между GAMBRO Lundia AB и BAXTER през 2013 г., вследствие на което BAXTER става универсален правоприемник на GAMBRO Lundia AB и може да извършва обучения за сервизно обслужване на предлаганата от дружеството апаратура. Правилно КЗК е отбелязала в решението си, че тези твърдения са направени едва с жалбата пред нея и остават недоказани за възложителя, тъй като при разглеждането на офертите липсват точни и конкретни данни, от които да е видно твърдяното сливане между фирмата производител на предлаганата апаратура и BAXTER. На следващо място, следва да бъде отбелязано, че представените от жалбоподателя декларация от "Бакстер България" ЕООД, оторизационно писмо от същото дружество, освен че са представени едва в производството пред КЗК, същите са частни писмени документи, които не се ползват с материална доказателствена сила. Съдържанието на същите не може да докаже съответствието на участника с изискванията на възложителя. С цел гарантиране сигурност и по - добро качество възложителят е изискал сертификати издадени от производителя на предлаганата апаратура, а не от други лица. Освен изложеното официален документ за твърдяното сливане не е представен както на възложителя, така и в производството пред КЗК. Правилно КЗК е устоновила, че не е изпълнено и другото условие, част от изискването за технически и професионални способности на участниците, а именно сервизните специалисти, които са предложени от участника да притежават удостоверения за сервизна поддръжка /или еквивалент/ на предлаганата апаратура. Предложената от участника апаратура за обособена позиция № 1 е с марка "Gambro AK 98 Bio version, а сертификат за завършен курс на обучение за сервизно обслужване на АК 98 е представен само за един от предложените от участника специалисти – Х. Вуцов. За останалите предложени от жалбоподателя специалисти са представени сертификати за преминато обучение, но за апаратура, която се различава от предложената в техническото предложение - АК 95 S и АК 96. В този смисъл липсата на сертификат за преминато обучение за предлаганата от участника апаратура е самостоятелно основание за отстраняване на офертата му, поради несъотвествие с предварително обявените условия. Доводите за сходство в различните модели са неоснователни и представената с касационната жалба декларация за наличието на съответствие между тях не може да обуслови извод за изпълнение на поставеното от възложителя условие, сертификатите на сервизните специалисти да са за предлаганата апаратура, тъй като представените от жалбоподателя сертификати са за преминато обучение за друг модел апаратура. Неоснователно е възражението на касатора, за неправилност на изводите на КЗК, че оспореното решенио на възложителя е мотивирано, след като се е позовал на протоколите и доклада на комисията. С решение № 119/6.02.2019 г. възложителят на основание чл. 22, ал. 1, т. 6 и в срока по чл. 106, ал. 6 от ЗОП, се е позовал на констатациите и изводите на комисията по доклада по чл. 103, ал. 3 от ЗОП, утвърден от възложителя и на протоколите от дейността на комисията. Решението на възложителя е мотивирано с приложените протоколи и доклад на комисията, които са приобщени по преписката, като изложените в тях констатации, изводи и мотивировка на помощният орган на възложителя, съставляват мотиви на самото решение на възложителя. В съответствие с чл. 22, ал. 1, т. 6, ал. 5, т. 5 и ал. 6, б. "г" от ЗОП решението на възложителя следва да съдържа мотиви при отстраняване на участника, както и в случаите, когато се изискват, а съгласно ал. 9 решението е индивидуален административен акт, който се издава по реда на този закон. В тази връзка прилагането на правилата по АПК е ограничено доколкото в специалния закон не е предвиден специален ред за издаване на съответният акт, респ. за неговото съдържание. В съответствие с трайно установената съдебна практика мотивирането на индивидуални административен акт може да се съдържа и в съпътстващи документи на помощни звена на органа и съставлява част от мотивите на акта - ТР № 16/1975 г. на ВС. В производството по ЗОП мотивирането на решението на възложителя при отстраняване на участник по процедурата може да бъде обосновано с изложените мотиви от помощният орган в протоколите и доклада от неговата дейност. Предвид изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса следва да бъде оставено без уважение искането на касатора за присъждане на разноски по делото. Неоснователна е претенцията на ответника изпълнителен директор на УМБАЛ "Канев" АД за присъждане на сторените по делото разноски. Представен е договор за правна защита и съдействие от 20.06.2019 г., в който е отразено, че договореното адвокатско възнаграждение в размер на 6900 лв. е заплатено по сметка. Доказателства за реалното заплащане на договореното адвокатско възнаграждение обаче не са представени по делото. Съгласно т. 1 от ТР № 6 от 6.11.2013 г. по тълкувателно дело № 6/2012 г. на ОСГТК съдебни разноски за адвокатско възнаграждение се присъждат, когато страната е заплатила възнаграждението. В договора следва да е вписан начина на плащане - ако е по банков път, задължително се представят доказателства за това, ако е в брой, то тогава вписването за направеното плащане в договора за правна помощ е достатъчно и има характера на разписка. В случая плащането е отбелязано като платено по сметка, а не в брой, поради което липсват доказателства за реалното извършване на разноските. Разпоредбата на чл. 143 АПК визира реално сторените разноски, установени със съответните доказателства, поради което искането за присъждане на разноски е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК жалбоподателят, следва да бъде осъден да заплати на "Фрезениус Медикъл Кеър България" ЕООД сторените разноски по делото в размер на 600 лв., заплатено в брой адвокатско възнаграждение, съгласно представеният договор за правна защита и съдействие и списък на разноските по чл. 80 ГПК. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение