Решение № 13225 от 5.12.2024 г. на ВАС по адм. д. № 8102/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от Я. Е. Р. срещу решение 13708/02.08.2024 г. по адм. дело 6442/2024 г. на Административен съд София-град. Касационният жалбоподател твърди неправилност на обжалваното съдебно решение като постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и в противоречие с материалния закон - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Моли съдебното решение да бъде отменено като, вместо него, Върховният административен съд да постанови друго по съществото на спора, с което жалбата на "Коалиция ГЕРБ-СДС" да бъде отхвърлена. Ответникът - "Коалиция ГЕРБ-СДС", в писмен отговор и становище в открито съдебно заседание оспорва касационната жалба, намира атакуваното решение за правилно и моли същото да бъде оставено в сила. Претендира разноски. Ответникът Общинска избирателна комисия - Столична община в становище в открито съдебно заседание оспорва касационната жалба и иска решението да бъде оставено в сила. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, трето отделение, като взе предвид доводите на страните и извърши преценка на доказателствата по делото, намира, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред Административен съд София град е образувано по жалба на "Коалиция ГЕРБ-СДС" срещу решение 1147-МИ от 24.06.2024 г. на Общинска избирателна комисия Столична община (ОИК). С атакуваното решение на ОИК на основание чл. 42, ал. 1, т. 5 във връзка с чл.42, ал.1, т.9, и на основание чл. 42, ал.3, изречение последно от ЗМСМА във връзка с чл.41, ал. 1 и ал. 3 ЗМСМА във връзка с чл. 87, ал. 1, т. 1 и т. 30, вр. с чл. 463, ал. 2 и ал. 3 ИК са предложени за гласуване първи и втори проекти на решения за предсрочно обявяване на пълномощията за прекратени на Р., избран за кмет на Столична община район Искър на местни избори за избор на кмет на района на 29.10.2023 г., обявен с решение 1106-МИ от 06.11.2023 г. на Общинска избирателна комисия - Столична община, но поради липса на квалифицирано мнозинство 2/3 от присъстващите съгласно чл. 85, ал. 4 от ИК, ОИК е приела решение за отхвърляне на предложените първи и втори проекти на решение. С обжалваното пред настоящата инстанция съдебно решение административният съд е отменил решение 1147-МИ от 24.06.2024 г. на Общинска избирателна комисия Столична община като незаконосъобразно и е върнал преписката на ОИК за ново произнасяне съобразно указанията на съда. За да постанови атакуваното решение, Административен съд София град е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, изложени са фактическите и правни основания и при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила решението е взето при наличие на изискуемия кворум. Установил е, че поради липсата на квалифицирано мнозинство от 2/3 по приемането на решението за предсрочно прекратяване на пълномощията на кмета на р-н Искър Столична Община е постановено отхвърляне на искането. По отношение преценката за правилното приложение на материалноправните норми, съдът е заключил, че решението е незаконосъобразно. АССГ е приел, че от представените по делото доказателства се установява, че част от изброените действия по чл. 41, ал.3 от ЗМСМА са осъществени в преклузивния едномесечния срок до 13.12.2023г. по отношение на участието на Я. Р. като съдружник в Бийч Хъб ООД и като управител на 3 ЕН 3 ООД. Това обаче не се е случило по отношение на съдружието на лицето в 3 ЕН 3 ООД, като вместо да пристъпи към активно поведение за прекратяване на несъвместимостта, Р. след избирането му за кмет на район Искър е станал мажоритарен собственик в дружеството. Първите действия в посока отстраняване на несъвместимостта са предприети със сключването на договор за прехвърляне на дружествени дялове с нотариално удостоверяване на подписите и съдържанието от 26.01.2024г., тоест повече от месец от изтичане на срока по чл. 41, ал.3 от ЗМСМА и повече от два месеца от полагането на клетва като кмет на район Искър. Съобразявайки горните обстоятелства съдът е приел, че Р. не е изпълнил задължението си по чл. 41, ал.3 от ЗМСМА в преклузивния едномесечен срок да предприеме необходимите действия за прекратяване на търговската дейност, упражнявана в качеството му на съдружник в 3 ЕН 3 ООД, което е основание по чл. 42, ал. 1, т. 5 от ЗМСМА за предсрочно прекратяване на пълномощията му. На следващо място разпоредбата на чл. 41, ал.3 от ЗМСМА съдържа още едно задължение на лицето избрано за кмет, а именно: писмено уведомяване на председателя на общинския съвет и общинската избирателна комисия за възникналата несъвместимост по чл. 41, ал.1 от ЗМСМА, което задължение съдът е приел също за неизпълнено от Р.. Така мотивиран съдът е приел решението на ОИК за незаконосъобразно на основание чл. 146, т. 4 и т. 5 АПК и с оглед ЗМСМА предвидената специална компетентност на ОИК, съдът е отменил решението и е върнал преписката на Общинска избирателна комисия - Столична за ново разглеждане и произнасяне, като е определил 14-дневен срок за произнасяне на органа, който започва да тече от датата на влизане в сила на съдебния акт на АССГ. Решението е валидно, допустимо и правилно. Настоящият състав споделя подробно изложените и обосновани изводи на първоинстанционния съд, поради което на основание чл. 221, ал. 1 предл. последно АПК препраща към тях и не следва да ги преповтаря. При постановяване на съдебния акт не са допуснати цитираните в касационната жалба пороци, които да съставляват касационни основания за отмяна. Разпоредбата на чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА забранява на кметовете на общини, на райони и на кметства, кметските наместници, заместник-кметовете на общини и на райони и секретарите на общини да извършват търговска дейност по смисъла на Търговския закон, да бъдат контрольори, управители или прокуристи в търговски дружества, търговски пълномощници, търговски представители, търговски посредници, синдици, ликвидатори или да участват в надзорни, управителни и контролни органи на търговски дружества и кооперации за времето на мандата им. Целта на разпоредбата е да предотврати всякакви възможности за възникване конфликт на интереси и злоупотреба с власт от страна на визираните в разпоредбата лица. Същата изключва съвместяване на функциите на кмет на община с извършване на търговска дейност и с представителни и управленчески права в търговски дружества. Изискването е строго формално, валидно е за целия период на мандата и е продиктувано от волята на законодателя да изключи всяка потенциална възможност за настъпване (възникване) на конфликт на интереси и злоупотреба със служебни права. Разпоредби в смисъл на несъвместимост на дейности преследващи същата легитимна цел са уредени по законодателен път и в Закона за съдебната власт - чл. 195, в Закона за държавния служител - чл. 7 и в Закона за МВР - чл. 153. Тълкуването на разпоредбите на Търговския закон, регламентиращи правната уредба на дружеството с ограничена отговорност, налага извода, че този тип дружество е междинна дружествена форма, с доминираща персонална характеристика, отличаваща се от чисто капиталовите дружества. В този вид дружество личностният момент присъства, като най-яркото му проявление законодателно е намерил израз в необходимостта от единодушие при решаване на най-важните дружествени въпроси. Тази личностна обвързаност между съдружниците в ООД придава на дружеството подчертано персонални елементи, макар че по своя характер това дружество е и капиталово. От историческото тълкуване на цитираните разпоредби следва, че до един определен момент - преди изменението на ТЗ - ДВ, бр. 84/2000 г., основната характеристика на ООД, наложена от законодателя, е била свързана преди всичко с персоналния, а не с капиталовия характер на дружеството, като юридически този подход е намерил своето проявление най-вече в разширения кръг от въпроси, които се вземат от общото събрание с единодушие, а не с квалифицирано мнозинство от капитала. След изменението с единодушие се вземат само решения за намаляване или увеличаване на капитала - чл. 137, ал. 1, т. 4 във вр. с ал. 3 , а останалите решения се вземат с мнозинство (в това число и квалифицирано при определени случаи) на капитала, доколкото не е предвидено друго в дружествения договор. Последното пък от своя страна означава, че независимо от водещата роля на капитала за вземане на решенията (по аргумент от чл. 137, ал. 2 от ТЗ), то съществува и другата възможност - по решение на съдружниците да бъде предоставена водеща роля на личността. Структурата на дружеството с ограничена отговорност се отличава с това, че в него Общото събрание на съдружниците е институционализирано като върховен орган. Законът в разпоредбата на чл. 137 ТЗ подробно урежда компетенциите на общото събрание на ООД, в това число и за вземането на решение за придобиване и отчуждаване на недвижими имоти и вещни права върху тях. Поначало се отнася до въпроси, които са с трайно значение за устройството, насоките на дейност, движението на капитала и статута на дружеството. В тази смисъл е трайната практика на ВАС решение 5159/03.06.2005 г. постановено по адм. д. 3009/2005 г. на същия съд. Предвид обстоятелството, че касаторът притежава мажоритарни дяловете на 3 ЕН 3 ООД, то при условията на чл. 137, ал. 2 във вр. с ал. 1 същият на практика взема еднолично решенията, които са от компетентността на общото събрание. При това положение правилно е прието, че участвувайки в общото събрание на дружеството по вземане на жизнено важни въпроси за стопанската дейност на дружеството, касаторът осъществява "търговска дейност" по смисъла на ТЗ. Действително търговската дейност не се осъществява пряко от съдружника в ООД, като легитимирано е самото търговско дружество, но търговската дейност на съдружника не се проявява в сключването на търговски сделки по смисъла на Търговския закон, а със самото негово участие в учредяването на дружеството с цел осъществяване на търговска дейност и в участието му в дейността на дружеството при и по повод търговската дейност, при вземане на управленски и разпоредителни решения относно търговската дейност като участник в общото събрание на дружеството. Дружеството с ограничена отговорност има корпоративно устройство и не може да съществува без членове, които ТЗ именува съдружници. Именно от момента на приемането на едно лице за съдружник в ООД за него се пораждат различни права и задължения към дружеството, свързани с осъществяването на търговската дейност, за което дружеството е създадено, които са членствени права и задължения защото се основавават на членуването в ООД. Например членствени права на съдружника са: право на участие в управлението на ООД, право на участие в разпределението на печалбата, право да бъде осведомяван за хода на дружествените дела, право да преглежда книжата на дружеството, право на ликвидационен дял, правото да се иска свикване на общото събрание, правото да се иска прекратяване на ООД, които по своя характер са имуществени, управителни и контролни. Освен правата, задължения на съдружника са: задължение за изплащане или внасяне на дяловата вноска, задължение за участие в управлението на дружеството, задължение да се оказва съдействие за осъществяване дейността на ООД, задължение да се изпълняват решенията на общото събрание. Задължтелно е участието в образуването на капитала на ООД, в управлението на дружеството и е длъжен да съдейства за осъществяването на дейността му. Съдружниците участват в определянето на избора и начина на текущото управление на търговска дейност на дружеството, като могат да го възложат на един или на няколко управители, посочени от тях. Всички тези дружествени права и задължиния пряко индивидуализират съдружника като участник в търговската дейност на дружеството и го легитимират като сварзан с тази дейност, която осъществява по волята и активното участие на съдружниците. Без съдружници ООД не може да съществува и да осъществява търговска дейност, поради и което за съдружникът в ООД е налице несъвместимост със заемане на длъжността кмет по смисъла на чл.41, ал.1 от ЗМСМА, поради прякото участие в търговската дейност на дружеството чрез упражняване на членствените права и задължения. С оглед изложеното, настоящата инстанция приема, за правилен и извода на АССГ за незаконосъобразност на решението на ОИК поради противоречието му с материалноправните разпоребди на чл. 42, ал. 1, т. 5 и т. 9 от ЗМСМА във връзка с разпоредбата на чл. 41, ал. 3 вр. ал.1 от ЗМСМА. С разпоредбата на чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА са уредени алтернативни хипотези на несъвместимост, всяка една от които съставлява самостоятелно основание за предсрочно прекратяване пълномощията на кмет на община. Изискването е валидно за целия период на мандата и е продиктувано от волята на законодателя да изключи всяка потенциална възможност за конфликт на интереси и злоупотреба със служебни права. Според изричната разпоредба на чл. 42, ал. 1, т. 5 от ЗМСМА неизпълнението на изискванията на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА води до основанието за предсрочно прекратяване пълномощията на кмета. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд приема за правилно отбелязването от страна на АССГ, че изброените действия по чл. 41, ал.3 от ЗМСМА са осъществени в преклузивния едномесечния срок до 13.12.2023г. по отношение на участието на Я. Р. като съдружник в Бийч Хъб ООД и като управител на 3 ЕН 3 ООД. Не така е стоял въпросът по отношение на съдружието на лицето в 3 ЕН 3 ООД. Последното се подкрепя от факта, че вместо да пристъпи към прекратяване на несъвместимостта, Р. след избирането му за кмет на район Искър е станал мажоритарен собственик в дружеството. Действия за отстраняване на несъвместимостта са предприети със сключването на договор за прехвърляне на дружествени дялове с нотариално удостоверяване на подписите и съдържанието едва на 26.01.2024г., повече от месец от изтичане на срока по чл. 41, ал.3 от ЗМСМА и повече от два месеца от полагането на клетва като кмет на район Искър. С оглед горното, не могат да бъдат споделени касационните упреци за това, че физическото лице съдружник, участвайки в дейността на общото събрание на търговското дружество, в което същото притежава дялове, не осъществявало търговска дейност в същинския смисъл на това понятие. В този смисъл са и решение 7626/23.06.2016 г. постановено по адм. д. 4408/2016 г. по описа на ВАС, решение 3686/22.03.2021 г. постановено по адм. д. 11968/2020 г. по описа на ВАС, решение 9696/16.10.2023 г. постановено по адм. д. 5073/2023 г. по описа на ВАС и др. АССГ абсолютно мотивирано, с прилагане относими към настоящия казус решения на Конституционния съд на Република България и подкрепено с непротиворечива съдебна практика на ВАС и при съпоставка с текстове на други закони на фигурата на съдружник в дружества с ограничена отговорност е приел, че вземането на участие като такъв е несъвместимо със заемане на публична длъжност, каквато безспорно е длъжността кмет на район към община. В този смисъл касационните възражения са неоснователни и настоящата инстанция изцяло споделя доводите на АССГ. С оглед на изложеното, настоящият състав намира за законосъобразни изводите на АССГ, че с бездействието си кметът на Столична община р-н Искър е осъществил несъвместима дейност по смисъла на чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА, което е основание за предсрочно прекратяване на пълномощията му. Правилно е отбелязано от АССГ и неизпълнението на задължението, вменено в чл. 41, ал. 3 ЗМСМА за писмено уведомяване на председателя на общинския съвет и общинската избирателна комисия за възникналата несъвместимост по чл. 41, ал.1 от ЗМСМА. Достигайки до правилни, законосъобразни и мотивирани изводи АССГ правилно е отменил атакуваното решение на ОИК. Съдът е съобразил невъзможността да се произнесе по същество, с оглед специалната компетентност на ОИК, с оглед което е изпратил на органа за произнасяне, съобразно дадените с първоинстанционното решение указания. Настоящата инстанция намира за необходимо да допълни, че с приемането на новата ал. 5 на чл. 85 ИК (ДВ, бр. 21 от 2019 г., в сила от 12.03.2019 г.) при отмяна на решение за отхвърляне, каквото е процесното, общинската избирателна комисия следва да постанови ново решение, за което се изисква мнозинство повече от половината от членовете й. Предвид всичко изложено, касационният състав приема атакуваното решение за правилно, което не страда от визираните в касационната жалба пороци и следва да бъде оставено в сила. С допълнителна молба от касационния жалбоподател Я. Р., чрез пълномощник адв. Пандов е направено искане за откриване на процедура за тълкувателно решение по смисъла на чл.124,ал.2 от Закона за съдебната власт, предвид установено противоречие в тълкуването на търговска дейност в практиката на Върховния касационен съд и Върховния административен съд. В съответствие с чл. 125 от Закона за съдебната власт (ЗСВ) искане за приемане на тълкувателно решение или тълкувателно постановление могат да правят председателят на Върховния касационен съд, председателят на Върховния административен съд, главният прокурор, министърът на правосъдието, омбудсманът или председателят на Висшия адвокатски съвет. В съответствие с разпоредбата на чл. 131а ЗСВ, съгласно която редът за образуване и разглеждане на тълкувателни дела и за приемане на тълкувателни решения и постановления се определя с вътрешни правила, приети от пленума на съответния съд, във Върховния административен съд с Решение от 14.10.2019 г. на Пленума на този съд са приети Правила за приемане на тълкувателни решения от Общото събрание на съдиите на първа и втора колегия на Върховния административен съд и от Общото събрание на съдиите от колегиите на Върховния административен съд. По т. II Образуване на тълкувателно дело, т. 8 от посочените правила, когато при осъществяване на правораздавателната си дейност състав на Върховния административен съд констатира противоречива или неправилна практика, същият може да уведоми писмено за това Звеното за анализи и тълкувателна дейност на този съд, като приложи съдебните актове, удостоверяващи тази практика. Звеното за анализи и тълкувателна дейност след проверка на обстоятелствата, може да отправи писмено предложение до председателя на Върховния административен съд за изготвяне на искане по чл. 125 ЗСВ за приемане на тълкувателно решение. Предвид гореизложеното, настоящият състав приема, че не е налице противоречива съдебна практика по приложението на чл.41, ал.1 от ЗМСМА и конкретно по отношение тълкуването на търговска дейност, която да налага сезирането на Звеното за анализи и тълкувателна дейност във ВАС, поради което искането следва да се остави без уважение. При този изход на процеса и предвид направеното искане от ответника "Коалиция ГЕРБ-СДС" по касационната жалба за заплащане на разноски по делото в касационното производство представляващи адвокатско възнаграждение, съдът намира, че е налице основанието по чл.143, ал.3 от АПК и касационният жалбоподател Я. Е. Р. следва да бъде осъден да заплати на "Коалиция ГЕРБ-СДС" сумата от 1200 (хиляда и двеста) лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, трето отделение