Решение № 8041 от 2.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2436/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството срещу Решение 1920 от 10.12.2020 г. по адм. дело 759/2020 г. на Административен съд Благоевград, с което по жалба на община Петрич е отменено негово Решение РД-02-36-1152 от 06.08.2020 г. за определяне на финансова корекция на община Петрич. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът е стигнал до неправилно и необосновано заключение за липса на извършено нарушение на Закона за обществените поръчки (ЗОП), съставляващо ограничително условие. Ответникът община Петрич, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е основателна. С обжалваното решение административният съд е отменил Решение РД-02-36-1152 от 06.08.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция на община Петрич в размер на 5 % по допустимите разходи, финансирани по ЕСИФ, по договори: BG16RFOP001-1.035-0002-C01-U-05, peг. 162/2018 от 10.10.2018 г. с изпълнител БИК - Българска издателства компания ЕАД на стойност 31 800,00 лв. по Обособена позиция 1: Избор на изпълнител за извършване на дейности по информация и комуникация по проект Обновяване на образователната инфраструктура и прилежащо дворно пространство в училища и детски градини в град Петрич; BG16RFOP001-1.035-0001-C02-U-04, peг. 171/2018 от 26.10.2018 г. с изпълнител Ивент Дизайн ООД на стойност 28 530,00 лв. без ДДС по Обособена позиция 2 Избор на изпълнител за извършване на дейности по информация и комуникация по проект Подобряване на градска среда в УПИ XXV, кв. 53, отреден за Градски парк. Актът е мотивиран с констатация за ограничително условие - нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 63, ал. 1, буква б, т. 5, чл. 67, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). За посочената нередност наредбата предвижда процентен показател 5 %. Ограничителното условие се състои в това, че възложителят е поставил изискване, когато експертите не са служители на участника, за тях да се прилагат посочените в документацията изисквания към третите лица. В съдебното решение е възпроизведена фактическата обстановка от административния акт, по която страните не спорят. От правна страна съдът е приел, че не е допуснато соченото от административния орган нарушение на ЗОП, поради което няма основание за определяне на финансова корекция на общината. Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон. Използването на капацитета на трети лица е уредено в разпоредбата на чл. 65 ЗОП, като в ал. 1 е регламентирано, че кандидатите или участниците могат да се позоват на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансово състояние, техническите способности и професионалната компетентност. Законодателят е предвидил възможност на кандидатите и участниците сами да преценят дали за изпълнението на обществената поръчка ще им е нужно позоваването на капацитета на трето лице или не. В настоящия случай възложителят е поставил условие, когато експертите не са служители на участника, за тях да се прилагат посочените в документацията изисквания към третите лица. Правилен е изводът на административния орган, че това условие е ограничително, тъй като лицата, които не са служители на участника, т.е. участникът има само облигационно отношение с тях (граждански договори), не са трети лица по смисъла на чл. 65 ЗОП, а собствен ресурс на самия участник. Следователно те не следва да попълват отделен ЕЕДОП, каквото изискване има за третите лица в чл. 67, ал. 2 ЗОП. По горните съображения e налице констатираното от административния орган нарушение, а изводът на съда в обратния смисъл е неправилен. Нарушението има финансов ефект и правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Относно размера на корекцията е съобразен конкретният размер на процентния показател, предвиден за процесния вид нередност. Основата на корекцията също е определена правилно само върху допустимите разходи по засегнатия договор, финансирани със средства по ЕСИФ. По изложените съображения съдът е обосновал неправилен извод за незаконосъобразност на акта за финансова корекция и като го е отменил, съдът е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. Вместо него касационната инстанция следва да постанови друго за отхвърляне на жалбата на общината срещу акта за финансова корекция. С оглед изхода на спора в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени разноски за двете съдебни инстанции в размер на 100 лв. за двете съдебни инстанции, определен по реда на чл. 25а, ал. 3 от Наредбата за заплащането на правната помощ. При определяне на размера на възнаграждението съдът взе предвид вида и обема на предоставената правна помощ изготвяне на писмен отговор по първоинстанционната жалба без явяване в открито съдебно заседание и изготвяне на касационна жалба без явяване в открито съдебно заседание. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение