Решение № 11389 от 27.09.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7858/2018 г.

Решение № 11389 от 27.09.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7858/2018 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на ЕТ "Н.-Н. Христова"със седалище [населено място], представляван от Н. Х., срещу решение № 528/10.05.2018 г. постановено по преписка № КЗК-340/2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Заповед № 250/26.03.2018 г. на кмета на община Левски за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез публично състезание с предмет: "Почистване на отводнителен канал на река Пордимска бара, преминаваща през с. Обнова, община Левски от храсти, дървестна растителност и наноси в участък с дължина 1400 м". В жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, с твърдения, че КЗК неправилно и без обсъждане на най-съществените му доводи е преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки че липсвало основанието по чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Намира, че КЗК - в нарушение на тази норма е приела, че възложителят законосъобразно е прекратил процедурата за обществена поръчка, без наличие на предвидените в закона предпоставки и кумулативно определените условия, както и че възложителят не е доказал наличието на фактите, представляващи основание за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, още повече, че въобще не можело да се установят по категоричен начин нарушенията при провеждане на процедурата, които не можело да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е открита процедурата и налагащи прекратяването й на посоченото правно основание. Инвокира и довод, че при положение, че възложителят е направил изменение в решението за откриване, които са "несъществени технически" за него не е възникнало задължение за удължаване на срока за подаване на оферти, тъй като Решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация е изпратено за публикуване в АОП в рамките на 7-дневния срок по чл. 179, ал. 1 от ЗОП, поради което случаят не очертава хипотезата на чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. Претендира разноски по делото. В откритото съдебно заседание на ВАС оспорващото дружество, чрез процесуалния си представител - адв. Ал. Александров, и в писмена защита, поддържа жалбата. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по касационната жалба. Ответникът - Кметът на община Левски –също. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че с решението за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка възложителят е одобрил обявлението, с което е посочен критерий за качество – срок за изпълнение, тежест 30% - цена – тежест 70%, докато в документацията за участие в процедурата е посочил информация относно заложената от възложителя методика за оценка на офертите, предвиждаща оценяването на предложенията да става по формула за комплексна оценка, сборът по която включва стойностите на техническа оценка с тежест 60% и финансова оценка с тежест 40% като, от своя страна, техническата оценка на офертите, според документацията, включва два подпоказателя - срок за изпълнение на поръчката и оценка на техническото предложение. Сочи и че, предвид горното, с решение № 89/16.01.2018 г. възложителят е извършил промяна в съдържащата се първоначална информация в обявлението, като е определил, че след корекцията текстът следва да се чете: Критерий за качество: техническа оценка с тежест 60%, и Цена с тежест 40%., но в това решение няма информация за удължаване на срока за получаване на оферти. Намира, че при тази фактическа установеност обосновано КЗК е приела за законосъобразни изводите на възложителя за наличие на всички предпоставки по чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП за прекратяване на процедурата по възлагане на обществената поръчка, предвид наличието на разминаване между обявлението и документацията за участие в частта относно критериите за оценка на предложенията, като в обявлението вместо да бъде посочен показател техническа оценка на офертите, който включва два подпоказателя за оценка – срок на изпълнение и оценка на техническата оферта, е посочен единствено срок на изпълнение- като технически показател, който според методиката от документацията всъщност е подпоказател на техническия показател. Поради задължението на всички участници за изготвяне на обяснителна записка с оглед изпълнението на дейностите от предмета на обществена поръчка, е било необходимо повече време, каквото не е предоставено, тъй като срокът за получаване на офертите при внесени съществени изменения в условията по обявената обществена поръчка не е бил удължен от страна на възложителя с неговото Решение № 89/16.01.2018 г. Затова счита, че КЗК правилно е приела, че това нарушение не може да бъде отстранено, без това да промени условията, при които е обявена процедурата – чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Намира, че КЗК при упражняване на правомощията си е извършила правилна преценка за законосъобразност на действията на възложителя като е приела, че административният орган е мотивирал своя акт въз основа на цялостна преценка на проведената процедура, представените документи и изложените мотиви от страна на възложителя. Счита, че възраженията на касатора са подробно обсъдени в решението и са изложени съответни съображения. Преценява процесното решение на КЗК за незасегнато от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 6 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страни в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия касатор, подадена против решение на възложителя, издадено на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП за прекратяване на процедура на публичното състезание за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № 69/09.01.2018 г. на кмета на община Левски, действащ като възложител. Възраженията са били в три насоки: първата, че възложителят неправилно е приложил чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, като прекратил процедурата, вместо да я довърши, като преодолее допуснатата неяснота на критерия за възлагане досежно показателите за определяне на комплексната оценка, която преценил за "техническа грешка". На второ място твърдял, че с оглед мотивите на възложителя за прекратяване на процедурата, не се установявали нови обстоятелства, водещи до промяна в офертата на участниците, тъй като сочените от възложителя критерии за оценка вече съществували в документацията. На трето място, че то при това положение за възложителя не е възникнало задължение за удължаване на сроковете за получаване на оферти, тъй като не е налице хипотезата на чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП. КЗК приела жалбата за процесуално допустима, а след като я разгледала по същество -и за неоснователна, поради което и я оставила без уважение. За да постанови този резултат от събраните по административната преписка писмени доказателства КЗК е установила и анализирала заложените изисквания от възложителя в методиката за оценка на офертите в частта за оценка на офертите и констатирала, че с Решение № 69/09.01.2018 г. възложителят открил процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез публично състезание с посочения по-горе предмет, като с него одобрил обявлението и документацията за обществената поръчка. Установила, че в раздел II.2.5 "Критерии за подбор" в обявлението е посочено, че критерий за качество се определя от Срок за изпълнение с тежест 30 % и цена, с тежест 70 %, а в раздел VI от Методиката за оценка на офертите е посочено, че степента на съответствие на офертата с Техническото задание се оценява с максимален брой точки 100 и относително тегло в комплексната оценка - 60 % и се определя по формула, по която Срок за изпълнение на поръчката е с тежест 40т., а Оценка на техническото предложение - 60т., като техническата оценка на офертите, съобразно документацията, включва два подпоказателя - срок за изпълнение на поръчката и оценка на техническото предложение. Констатирала, че с решение № 89/16.01.2018 г., на основание чл. 179, ал. 1 от ЗОП, възложителят извършил промяна в информацията по раздел II.2.5 от обявлението, съобразно която след корекцията текстът следва да се чете по следния начин: Критерий за качество: техническа оценка с тежест 60 %, и Цена с тежест 40 %., както и че това решение е публикувано в РОП на 16.01.2018 г. и в него няма информация за удължаване на срока за получаване на оферти. Установила и че със Заповед № 205/12.03.2018 г. възложителят обявил класирането на участниците, като на първо място поставил оспорващия ЕТ "Н.-Н. Христова", а с процесната-на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, прекратил процедурата с мотиви за установени нарушения при откриването и провеждането на процедурата, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата и защото не е удължен срокът за получаване на офертите при внесени съществени изменения в условията по обявената обществена поръчка - в Обявлението за поръчка са посочени като критерии за оценка показателите "срок за изпълнение" и "цена", а в Документацията по провеждане на обществената поръчка са посочени "техническо предложение с подпоказатели: Т1 - Срок за изпълнение на поръчката; Т2 -Оценка на техническото предложение " и "цена". При тези данни по преписката органът по преразглеждане подробно обсъдил всички доводи на жалбоподателя. Приел е, че при наличие на условията, уредени в чл. 110, ал. 1, т. 5 от закона възложителят следва да прекрати процедурата, като посочил, че в случая е налице основанието за това, посочено в съображенията на оспореното пред нея решение. Основната част от правните изводи на КЗК изследва наличието на предпоставките на приложената правна норма, като за целта комисията е извършила дължимия анализ на относимите за спора обстоятелства. На първо място, по възражението в сезиращата я жалба за липса на основанието по чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, КЗК приела, че действително между обявлението и документацията за участие е налице разминаване, в частта касаеща критериите за оценка на предложенията, като в обявлението вместо да бъде посочен показател техническа оценка на офертите, който включва два подпоказателя за оценка - срок на изпълнение и оценка на техническата оферта, е посочен единствено срок на изпълнение- като технически показател, който според методиката от документацията е само подпоказател на техническия показател. Съобразила и че според методиката, съдържаща се в документацията, на оценка по единия от техническите подпоказатели - оценка на техническата оферта, подлежи предложената от участниците обяснителна записка във връзка с изпълнението на дейностите от предмета на настоящата обществена поръчка, а в зависимост от изпълнението на определени изисквания, касаещи обяснителната записка, офертата на участника ще бъде оценена с различен брой точки по този подпоказател, с оглед на което и поради това, че за участниците е предвидено задължение за изготвяне на такава обяснителна записка, за което е необходимо повече време, се е налагало и удължаване на срока за подаване на оферти по процедурата, каквото в настоящия случай не е предвидено в решението за промяна. Така обосновала решаващ правен извод, че в случая са налице кумулативно и двете предпоставки за прилагане на нормата на чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП- констатирано е нарушение при откриването и това нарушение не може да бъде отстранено с последващи действия от страна на възложителя, без това да доведе до промяна на първоначално обявените условия, т.е. неяснотата в определения от възложителя начин за определяне на оценката по всеки показател, е в нарушение на ЗОП и е пречка за постигане на целите на обществената поръчка за избор на изпълнител във връзка с реализацията на процесния проект и тъй като констатираните пороци са нарушения, които не могат да бъдат отстранени, то прекратяването на публичното състезание е законосъобразно, с оглед чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП. По основното възражение на оспорващия посочила, че разминаването в критериите за оценка, посочени в обявлението и в документацията за участие, ще доведе до изготвяне на неподходящи оферти, които няма да задоволят нуждите на възложителя и е възможно да се достигне до неефективно разходване на бюджетни средства. Не намерила нарушения и с оглед Приложение № 4 към чл. 23, ал. 5, т. 2, буква "а", част Б към ЗОП, в т. 18, отразяващо информацията, която най-малко трябва да съдържа обявлението за обществена поръчка, т.е. да се посочи критерия, който ще се прилага при възлагане на обществената поръчка, включително показателите за икономически най-изгодна оферта, когато е предвиден такъв начин на оценка, както и тяхната относителна тежест. По тези съображения КЗК извела краен извод, че са налице предпоставките на императивната разпоредба на чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, при която хипотеза възложителят не притежава оперативна самостоятелност по отношение на възможността за прекратяване на процедурата. При тези изводи КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт и отхвърлила жалбата като неоснователна. Решението е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с касационната жалба нарушения. Следва да се посочи, че в нея под формата на касационни доводи изцяло са повторени доводите, релевирани и в производството пред КЗК, които, противно на твърдяното в настоящата жалба, са обсъдени от органа по преразглеждане. Неоснователни са и възраженията на касатора, че КЗК немотивирано и без задълбочен анализ на най-съществените му доводи преценила решението на възложителя като законосъобразно, предвид мотивите, изложени на стр. 8-10 от обжалваното решение, с подробно и обосновано обсъждане на всеки от трите основни доводи на оспорващия търговец. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за необоснованост на правните изводи на КЗК и нарушение на материалния закон по неговото възражение за липса на основанието, посочено от възложителя за прекратяване на настоящата процедура, т.к. са налице всички елементи на фактическия състав на правната норма на чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Този извод се налага от доказания факт, че при изготвяне на обявлението за критерии за подбор е посочено, че критерий за качество е срок за изпълнение с тежест 30 % и цена с тежест 70 %, а в документацията, в частта, касаеща заложената от възложителя методика за оценка на офертите, която предвижда оценяването на предложенията е посочено, че това се осъществява по формула за комплексна оценка, сборът по която включва стойностите на техническа оценка, с тежест 60 % и финансова оценка с тежест 40 % и че техническата оценка на офертите включва два подпоказателя - срок за изпълнение на поръчката и оценка на техническото предложение. Т.е. между обявлението и документацията за участие е налице разминаване- в частта досежно критериите за оценка на предложенията, като в обявлението вместо да бъде посочен показател техническа оценка на офертите, който включва два подпоказателя за оценка - срок на изпълнение и оценка на техническата оферта, е посочен единствено срок на изпълнение- като технически показател, който обаче съобразно методиката от документацията в действителност е подпоказател на техническия показател. Съгласно чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Иначе казано, законодателят е вменил задължение на възложителя процедурата за възлагане на обществена поръчка да бъде прекратена, когато са установени такива нарушения при откриването и провеждането на процедурата, които не могат да бъдат отстранени, без да се променят условията, при които е обявена процедурата. Допуснатият порок, противно на твърдяното от настоящия касатор, не може да бъде отстранен без да се променят условията, при които е обявена процедурата, още по-малко определен като "несъществен и технически", нито като "техническа грешка". Горното препятства възможността нарушението да бъде преодоляно, като се приеме, че "вярното съотношение е това, посочено в документацията", респ. и че "не е възникнало за възложителя задължение за удължаване на сроковете за подаване на оферти съгласно чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП" . Затова са били налице условията на чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, поради което правилно е прекратена процедурата на това основание. Тук е мястото да се отрази, че разпоредбата на чл. 110 от ЗОП съдържа две обособени алинеи, които определят два типа поведение на възложителите при прекратяване на възлагателни процедури. Оперативна самостоятелност, която означава право на свободна и автономна преценка за конкретния случай, възложителят има само в хипотезите по ал. 2, за разлика от която, в хипотезите, предмет на регламентация в ал. 1 на чл. 110, той не може да преценява да прекрати или да продължи процедурата. Когато се установи наличие на материално-правните предпоставки на който и да е от деветте случая, в това число и този по т. 5, възложителят е императивно задължен да прекрати тази процедура. Противно на твърденията на касатора, не са налице доказателства и основания за извод, различен от изведения от КЗК. Посоченото в касационната жалба решение № 3429 от 19.03.2018 г. по адм. д. № 14046/2017 г., ІV отд. на ВАС касае случай, неидентичен на настоящия, тъй като в него е обсъждано "облекчаване" на изискванията към участниците за изготвяне на Ценовото предложение". Във връзка с последния релевиран в писмената защита довод на касатора, че в оспорения акт няма посочване, че " изменението е съществено" следва да се посочи, че той, въпреки че няма отношение към въпроса за законосъобразността на оспорения акт, е също неоснователен. Горният извод следва от съдържанието на процесния административен акт, поради което не е налице съществено нарушение на административноправните разпоредби. Известно е, че не всяко, а само същественото нарушение на административнопроизводствените правила представлява основание за отмяна на акта съобразно чл. 146, т. 3 от АПК. Съществено е само това нарушение на административнопроизводствените правила, което е повлияло или е могло да повлияе върху съдържанието на акта, т.е. такова нарушение, недопускането на което е могло да доведе до друго разрешение на поставения пред административния орган въпрос. В случая тези признаци не са налице и доводите в тази насока са неоснователни. С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на касатора за допуснати нарушения на материалния закон и за необоснованост на изводите на КЗК при постановяване на обжалваното пред ВАС решение. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от касационния жалбоподател за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение