Решение № 12679 от 13.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7980/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност (ОПИК) срещу Решение 124 от 23.04.2021 г. на Административен съд (АС) - Кюстендил по адм. дело 487/2020 г. С обжалваното решение съдът е отменил решение от 03.09.2020 г. на ръководителя на УО на ОПИК, в частта с която е отказано предоставянето на безвъзмездна финансова помощ на кандидата Диана Стил-ДГ ЕООД с проектно предложение BG16RFOP002-2.073-12614 по процедура BG16RFOP002-2.073 Подкрепа за микро и малки предприятия за преодоляване на икономическите последствия от пандемията COVID-19 по ОПИК. Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност", счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи, че мотив за отмяна на административния акт е извършената промяна в чл. 21 от Закона за мерките и действията по време на извънредното положение (Закона за мерките), в сила от 22.12.2020 г., която дава възможност безвъзмездна финансова помощ да бъде предоставена на лица, за които са налице основанията по чл. 54, ал. 1, т. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Въпреки, че изменената разпоредба няма обратно действие съдът е тълкувал прилагането й към минал период, доколкото надграждала целите на чл. 2, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Според съда дружеството е поставено в по-неблагоприятно положение от кандидатите подали проектни предложения след 22.12.2020 г. Счита тези изводи на съда за неправилни. Излага, че съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. Невъзможно е последващо изменение на материалния закон да е приложимо към разглеждания в производството административен акт. Използвайки термина може в изменената разпоредба, законодателят е предоставил възможност за включването или изключването на изискването по преценка на съответния орган, която следва да бъде направена с Условията за кандидатстване. Видно от т. 25 от Условията за кандидатстване проектни предложения се подават до 15.06.2020 г. При извършеното тълкуване от съда за приложимост на промяна на закона, извършена пет месеца след крайния срок за подаване на проектните предложения, ще бъдат поставени в неравноправно положение кандидати, които не са участвали в процедурата, защото са имали наказателни постановления (НП) от Изпълнителна агенция Главна инспекция по труда (ИА ГИТ). Прави искане решението да бъде отменено. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на разноските на ответника за адвокатско възнаграждение. Касационният жалбоподател се представлява от пълномощник А. Михайлов. Ответникът по касационната жалба Диана Стил-ДГ ЕООД не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. По делото от фактическа страна се установява, че: На 12.05.2020 г., със Заповед РД-16-375, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност 2014 2020 г." одобрява пакет документи за провеждане на процедура на подбор на проекти "Подкрепа на микро и малки предприятия за преодоляване на последиците от пандемията COVID-19" Условия за кандидатстване, в т. ч. и "Критерии и методология за оценка на проектните предложения". В т. 11.2 Критерии за недопустимост на кандидатите, подт. 1, б. "ж" от Условията за кандидатстване, както в Критерий 17 от Критерии и методология за оценка на проектните предложения, представляващи Приложение 4 към Условията за кандидатстване, е предвидено, че съгласно чл. 25, ал. 2 ЗУСЕСИФ не могат да участват и безвъзмездна финансова помощ не се предоставя не лица, за които са налице обстоятелства за отстраняване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка съгласно чл. 54 ЗОП. Посочено е, че потенциалните кандидати не могат да участват в процедурата за подбор на проекти и да получат безвъзмездна финансова помощ, в случай че е установено с влязло в сила наказателно постановление или съдебно решение извършено от тях нарушение на чл. 61, ал. 1, чл. 62, ал. 1 и ал. 3, чл. 63, ал. 1 или ал. 2, чл. 118, чл. 128, чл. 228, ал. 3, чл. 245 и чл. 301-305 от Кодекса на труда (КТ) или чл. 13, ал. 1 от Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност или аналогични задължения, установени с акт на компетентен орган, съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът е установен. Съгласно т. II, б. "д" от Условията за кандидатстване, с цел установяване на съответствието на кандидатите с изискванията на чл. 25, ал. 2 ЗУСЕСИФ УО ще набави по служебен път документи и информация по отношение издаваните от органите на Изпълнителна агенция "Главна инспекция по труда" документи във връзка с обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 6 ЗОП. В случай, че се установят нарушения във връзка с обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 6 ЗОП и те могат да бъдат отстранени, до кандидата ще бъде изпратено искане за отстраняване на нередовност. Съгласно т. 25 от Условията за кандидатстване кандидатите могат да подават проектни предложения от 14.05.2020 г. до 15.06.2020 г. В Критериите и методология за оценка на проектните предложения е заложено, че при несъответствие с изискванията по т. 13 23 и т. 27, проектното предложение се отхвърля. На 14.05.2020 г., със Заповед Р-16-381, ръководителят на УО на ОПИК утвърждава Опростени процедурни правила за работа на Оценителната комисия във връзка с предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура ВG16 RFOP002-2.073 "Подкрепа за микро и малки предприятия за преодоляване на икономическите последствия от пандемията COVID-19". На 14.05.2020 г., със Заповед РД-16-380, ръководителят на УО на ОПИК определя състава на оценителната комисия за извършване на комплексна оценка, включваща проверка за съответствие на проектните предложения с минималните изисквания, предвидени в Условията за кандидатстване и документална проверка за това дали кандидатът отговаря на изискванията за бенефициент по процедурата на подбор на проекти. Тази заповед е изменена със Заповед РД-16-559 от 10.07.2020 г. и със Заповед РД-16-652 от 31.07.2020 г., с които е определен съставът на оценителната комисия. На 14.05.2020 г. Диана Стил-ДГ ЕООД подава проектно предложение в процедурата за подбор на проекти "Подкрепа на микро и малки предприятия за преодоляване на икономическите последствия от пандемията COVID-19". На неустановена по делото дата е извършена оценка на проектното предложение на Диана Стил-ДГ ЕООД от член на оценителната комисия. При служебно предоставена информация от ИА ГИТ е установено, че по отношение на дружеството е издадено НП, което е влязло в сила, за нарушение на чл. 62, ал. 1 КТ. Установено е, че кандидатът попада в Критерии за недопустимост на кандидатите по т.11.2, подт. 1, буква ж от Условията за кандидатстване и проектното предложение не съответства на изискванията на Критерий 17 от Критерии и методология за оценка на проектните предложения. На 09.03.2020 г. с Докладна записка, вх. 93-00-1615 от оценителната комисия до УО на ОПИК е предоставен списък на предложените за отхвърляне проектни предложения по девета оценителна сесия и основанието за отхвърлянето им, сред които е и проектното предложение на Диана Стил-ДГ ЕООД. На 03.09.2020 г., с решение на ръководителя на УО на ОПИК, по т. 133, на Диана Стил-ДГ ЕООД е отказано предоставянето на безвъзмездна финансова помощ по подаденото проектно предложение, на основание чл. 21, ал. 1, т. 2 от Закона за мерките, чл. 20, ал. 1, т. 3 от Постановление 162 на МС от 5.07.2016 г. за определяне на детайлни правила за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по програмите, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове за периода 2014 2020 г., т. 2.13 от Опростени процедурни правила за работа на оценителната комисия във връзка с представяне на БФП по процедура BG16 RFOP002-2.073, във връзка с представен с Докладна записка, вх. 93-00-1615 от 03.09.2020 г., списък на предложените за отхвърляне проектни предложения по девета оценителна сесия и основанията за отхвърлянето им. Отказът е мотивиран с несъответствие на кандидата с изискването по т. 11.2, подт. 1, б. "ж" от Условията за кандидатстване и Критерий 17 от Критерии и методология за оценка на проектните предложения 1 (Приложение 4 към Условията за кандидатстване). Представена е Заповед РД-16-458 от 12.06.2020 г. на министъра на икономиката, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОПИК. В хода на съдебното производство, като доказателства по делото, са приети НП 10-0000761 от 27.06.2018 г. на ИА ГИТ, 3бр. преводни нареждания от 01.08.2018 г., 28.08.2018 г. и 26.10.2018 г. и справка за платена лихва по НП от 06.12.2018 г. Видно от същите и съдържанието на придружителното писмо на изпълнителния директор на ИА ГИТ, изх. 21015016 от 24.03.2021 г., с НП на дружеството, за нарушение на чл. 62, ал. 1 КТ, на основание чл. 416, ал. 5 във вр. с чл. 414, ал. 3 КТ, е наложена имуществена санкция в размер на 1 500,00 лв., която е заплатена с трите вносни бележки и за периода 01.01.2018 г. 30.09.2020 г. срещу дружеството няма издадени други НП. При така установените по делото факти, първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, и в съответствие с административнопроизводствените правила. Приел е, че дружеството е санкционирано с влязло в сила НП за нарушение на чл. 62, ал. 1 КТ, поради което е правилна преценката на органа за наличие на посоченото в ЗОП основание за отстраняване, което представлява и критерий за недопустимост на кандидата в процедурата за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. По смисъла на чл. 57, ал. 3, т. 2, б. "б" ЗОП основанието за недопустимост е в сила три години от датата на влизане в сила на НП. Счел е за правилен изводът на органа за неприложимост на мерките за доказване на надеждност по чл. 56, ал. 1 ЗОП. За неоснователни е приел и доводите на дружеството за допустимост поради отстраняване на последиците от нарушението по чл. 62, ал. 1 КТ посредством заплащане на санкцията по издаденото НП, тъй като плащането на санкцията не представлява основание за доказване на надеждност по чл. 56, ал. 1 ЗОП, каквото не е и сключеният трудов договор с работника, което действие не погасява вредите от нарушението. Приел е, че по правилото на чл. 142, ал. 1 АПК оспореният отказ съответства на действалия по време на постановяването му материален закон - чл. 21 от Закона за мерките. След издаване на отказа обаче и по време на висящността на спора е приета нова ал. 10 на чл. 21 от Закона за мерките, обнародвана в ДВ, бр. 109/2020 г., в сила от 22.12.2020 г., съгласно която в процедурата чрез подбор на проектни предложения може да участват и безвъзмездна финансова помощ може да бъде предоставена и на лица, за които са налице основанията по чл. 54, ал. 1, т. 6 ЗОП и нямат публични задължения по чл. 162, ал. 2, т. 1 и 7 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) преди 1 януари 2020 г., установени с влязъл в сила акт на компетентен орган, както и на лица, чиито задължения са отсрочени, разсрочени или обезпечени. Посочил е, че дружеството е лице без публични задължения, поради което при действащия чл. 21, ал. 10 от Закона за мерките, би имало право на безвъзмездна финансова помощ. Изложил е, че изменението на закона не се включва в приложното поле на чл. 142, ал. 2 АПК. В същото време, в ЗИД на Закона за мерките, обн. ДВ, бр. 109/2020 г., в сила от 22.12.2020 г., липсва правна норма, даваща възможност за приложение на новата ал. 10 на чл. 21 за заварените правоотношения, т.е. на разпоредбата не е придадено обратно действие. Независимо от това е счел, че ако се остави приложението на нормата на чл. 21 от Закона за мерките, в старата й редакция, би се нарушила целта на закона. Съгласно Мотивите към проекта на ЗИД на Закона за мерките ( 054-01-118 от 16.12.2020 г., 44-то Народно събрание), целта на предлаганите изменения и допълнения е всички засегнати от заповеди за затваряне на министъра на здравеопазването бизнеси да могат да се възползват максимално от предоставената от държавата помощ, така че да се запазят работни места и да се предотвратят фалити. В тази насока са формулирани и целите на процедурата в т. 6 от Условията за кандидатстване. Законът за мерките е специален закон, чиято цел е подпомагане на лицата и бизнесите, засегнати от мерките по извънредното положение и неговите последици, които цели са различни от целите на ЗОП. Тези цели надграждат целите по чл. 2, ал. 1 ЗУСЕСИФ и не им противоречат. Дружеството, чийто проект е висящ поради съдебното оспорване на отказа, е поставено в по-неблагоприятно положение от кандидатите, подали предложения след 22.12.2020 г., като по този начин се нарушават целите на изменението на Закона за мерките, за преодоляване на последиците спрямо всички засегнати бизнеси. Решението е неправилно. Процесният отказ е мотивиран с несъответствие на кандидата с изискването по т.11.2, подт. 1, буква ж от Условията за кандидатстване и на Критерий 17 от Критерии и методология за оценка на проектните предложения. Безспорно е, че Условията за кандидатстване, утвърдени като част от документите по чл. 26, ал. 1 ЗУСЕСИФ, са влезли в сила и са задължителни както за кандидатите, така и за органа, който ръководи административното производство. В т.11.2, подт. 1, б. ж от Условията за кандидатстване изрично е посочено, че съгласно чл. 25, ал. 2 ЗУСЕСИФ не могат да участват и безвъзмездна финансова помощ не се предоставя не лица, за които са налице обстоятелства за отстраняване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка съгласно чл. 54 ЗОП. Потенциалните кандидати не могат да участват в процедурата за подбор на проекти и да получат безвъзмездна финансова помощ, в случай че е установено с влязло в сила наказателно постановление или съдебно решение извършено от тях нарушение на чл. 62, ал. 1 КТ. От представените по делото доказателства се установява, че по отношение на Диана Стил-ДГ ЕООД е издадено и влязло в сила НП 10-0000761 от 27.06.2018 г. на ИА "ГИТ", за нарушение на чл. 62, ал. 1 КТ, за което е наложена имуществена санкция в размер на 1 500,00 лв. т. е. налице е основание за недопустимост на кандидата, поради несъответствието му с предвиденото в чл. 54, ал. 1, т. 6 ЗОП, в т.11.2, подт. 1, буква ж от Условията за кандидатстване и в Критерий 17 от Критерии и методология за оценка на проектните предложения изискване. Правилно първоинстанционният съд е посочил, че по смисъла на чл. 57, ал. 3, т. 2, б. "б" ЗОП основанието за недопустимост е в сила три години от датата на влизане в сила на НП. В случая мерките за доказване на надеждност по чл. 56, ал. 1 ЗОП са неприложими, както правилно е приел съдът. Обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 6 ЗОП не могат да бъдат отстранени, поради което правилно до кандидата не е изпратено искане за отстраняване на нередовност. В Критериите и методология за оценка на проектните предложения е заложено, че при несъответствие с изискванията по т. 13 23 и т. 27, проектното предложение се отхвърля, както е процедирал административния орган с оспореното в настоящето производство решение. Правилно АС Кюстендил е приел, че неприложима в случая е и нормата на чл. 142, ал. 2 АПК, тъй като нови факти от значение за делото могат да бъдат тези, които са настъпили след издаване на акта и които с обратна сила променят правното значение на фактите, въз основа на които органът е взел решението си, или отменят съществуването на тези факти, какъвто настоящият случай не е. Правното значение на един факт може да бъде променено от правни норми, на които законодателят е придал изрично обратно действие или от съдебно решение, което отменя с обратна сила един акт или при отмяна при условията на чл. 99 АПК на един административен акт, който е фактическо основание за издаване на оспорения акт. Изменението на Закона за мерките и създаването на ал. 10 на чл. 21, обнародвана в ДВ, бр. 109/2020 г., в сила от 22.12.2020 г., има действие занапред и следователно не е нов факт по смисъла на чл. 142, ал. 2 АПК. Неправилно обаче е прието от съда, че ако се остави приложението на нормата на чл. 21 от Закона за мерките, в старата й редакция, би се нарушила целта на закона. Както е посочил и първоинстанционният съд, целите на ЗИД на Закона за мерките са идентични със заложените в чл. 6 от Условията за кандидатстване цели, а именно да се подпомогне дейността на малките и средните предприятия в условията на COVID-19.