Решение № 5398 от 10.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13838/2018 г.

Решение № 5398 от 10.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13838/2018 г., II о., докладчик председателят Мариета Милева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ТПК "М.", с. М., община Д. против решение № 346/17.09.2018 г. по адм. дело № 86/2018 г. на Административен съд- С., с което са прогласени за нищожни заповеди № РД-09-493/14.12.2012 г., № РД-09-116/19.03.2013 г. и № РД-09-95/05.03.2014 г. на кмета на община Д.. Жалбоподателят поддържа, че решението е постановено в противоречие с материалния закон и не се обосновава от представените доказателства. Моли да бъде отменено и да се постанови нов съдебен акт по същество, с който протестът против заповедите да бъде отхвърлен или евентуално след отмяната – делото да бъде върнато на първоинстанционния съд за ново разглеждане от друг състав (в този смисъл е искането в жалбата, постъпила на 17.10.2018 г.). Претендира и направените по делото разноски. Ответникът – кметът на община Д. не изразява становище. Ответникът – прокурор при Окръжна прокуратура – С. също не изразява становище. Представителят на Върховната административна прокуратура представя заключение за неоснователност на касационната жалба. Като взе предвид изложеното в касационната жалба и данните по делото настоящият състав на Върховния административен съд, второ отделение, констатира следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и от страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, поради което е допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е частично основателна. В частта в която е прогласена нищожността на заповед № РД-09-95/05.03.2014 г. на кмета на община Д., решението на Административен съд – С. е недопустимо. С посочената заповед кметът на община Д. на основание чл. 64, ал. 1 от Закона за общинската собственост (ЗОС) нарежда да се отпише от актовите книги на община Д. имот № 037004, м. "Банята", землището на с. М., с площ от 2. 764 дка, актуван с акт за общинска собственост № 2188/2012 г. Тази заповед не представлява индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21 АПК и не подлежи на съдебен контрол. Актуването и деактуването (отписването) на недвижими имоти от актовите книги за общинска собственост е дейност по управление и регистрация на общинските имоти. Издадените актове нямат конститутивен характер и от тях не възникват права и задължения, нито се засягат права и законни интереси, тъй като записването или отписването на имоти от актовите книги не създава, нито прекратява право на собственост върху тези имоти. Следователно заповедта на кмета на община Д., с която е наредено да се отпише от актовите книги за общинска собственост недвижим имот, не е индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 2 АПК, тъй като с него не се засягат права или законни интереси на други лица и правни субекти, съответно не се създават права на такива лица. Ето защо този акт не подлежи на съдебен контрол. Това налага заключението, че подаденият против този акт протест е недопустим и е следвало да бъде оставен без разглеждане на основание чл. 159, т. 1 АПК, а съдебното производство в тази част – да бъде прекратено. В случая това не е направено и решението на Административен съд - С. в частта, в която посочената заповед е прогласена за нищожна е недопустимо. Ето защо съдебният акт в тази част следва да бъде обезсилен, а производството по делото – прекратено. В останалата част решението на Административен съд – С. е постановено в съответствие с материалния закон и се обосновава от представените доказателства. Първоинстанционният съд правилно приема, че оспорената заповед № РД-09-493/14.12.2012 г. на кмета на община Д., поправена със заповед № РД-09-116/19.03.2013 г. на същия орган, е нищожна. С първия административен акт кметът на община Д. на основание чл. 35, ал. 3 ЗОС определя касационния жалбоподател ТПК "М." за купувач на общинска земя с площ от 2. 764 дка, имот № 037004, десета категория при неполивни условия, м. "Банята", землището на с. М., при цена 5 528. 00 лв., режийни разноски 92. 13 лв. и местен данък 119. 17 лв. Заповедта е издадена на основание чл. 35, ал. 3 ЗОС, без търг и конкурс след преценка, че определената за купувач кооперация е собственик на административна и производствена сгради, законно построени в същия имот. С втория административен акт първата заповед е поправена, като цената е увеличена на 8 292. 00 лв., режийните разноски – на 138. 20 лв., а местният данък е определен на 179. 66 лв. При тези факти изводът на първоинстанционния съд за нищожност на заповед № РД-09-493/14.12.2012 г. на кмета на община Д. и на заповед № РД-09-116/19.03.2013 г. на същия орган, е направен при правилно тълкуване и прилагане на материалния закон и в съответствие с представените доказателства. Принципно следва да се посочи, че за да бъде нищожен, административният акт следва да е засегнат от особено тежък порок, който да е пречка актът да породи целеното от издателя действие. Съобразно посочения критерий, нищожни са актовете издадени от некомпетентен орган, тези постановени при липса на форма или при толкова съществено нарушаване на административнопроизводствените правила, довело практически до липса на волеизявление. Противоречието с материалния закон, може да обоснове нищожност, когато е налице пълна липса на предпоставките на приложимата правна норма, когато актът е издаден изцяло при липса на законово основание или когато акт с такова съдържание не може да бъде издаден въз основа на никакъв закон или от никой орган. В случая първоинстанционният съд правилно приема, че оспорената заповед, с която е извършена продажба на земя - частна общинска собственост, е постановена от некомпетентен орган. Съгласно разпоредбата на чл. 35, ал. 1 ЗОС продажбата на имоти и вещи - частна общинска собственост, се извършва след решение на общинския съвет от кмета на общината чрез публичен търг или публично оповестен конкурс. Н. на чл. 35, ал. 3 ЗОС допуска изключение от правилото като предвижда, че продажбата на земя - частна общинска собственост на собственика на законно построена сграда се извършва от кмета на общината без търг и конкурс по ред, определен в наредбата по чл. 8, ал. 2. Анализът на разпоредбите налага извода, че изключението, предвидено в чл. 35, ал. 3 ЗОС, се отнася за процедурата, при която ще се извърши продажбата (без търг и конкурс), но не засяга органа, компетентен да вземе решение за отчуждаване на имот – частна общинска собственост. Този извод следва от разпоредбата на чл. 21, ал. 1, т. 8 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА), според която общинският съвет приема решения за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество и определя конкретните правомощия на кмета на общината и кметовете на райони и кметства. Именно общинският съвет е органът, който съгласно чл. 8, ал. 1 и ал. 2 ЗОС ръководи и контролира разпореждането с имоти общинска собственост, определя реда за това, както и правомощията на кметовете. Следователно и в хипотезата на чл. 35, ал. 3 ЗОС волята за продажба на земя- частна общинска собственост следва да бъде изразена от органа, който упражнява правото на собственост на общината, а именно от общинския съвет. Допълнителен аргумент в този смисъл е разпоредбата на чл. 35, ал. 6 ЗОС, която предвижда, че кметът на общината издава заповед и сключва договор въз основа на резултатите от търга или конкурса или въз основа на решението на общинския съвет. В разглеждания случай, както първоинстанционният съд правилно приема, в нарушение на чл. 35, ал. 3 във връзка с ал. 1 ЗОС заповедта на кмета на община Д. за продажба на земя- частна общинска собственост е издадена без предварително решение на общински съвет Д. в този смисъл. Следователно в случая волеизявление на органа, овластен с правото да приема решения за продажба на имот - общинска собственост, не е направено. Кметът на общината не разполага с правомощия да вземе самостоятелни решения за разпореждане с общинско имущество (арг. чл. 44 ЗМСМА). Изложеното налага заключението, че волеизявлението за продажба на имота е направено от некомпетентен орган, поради което оспорената заповед е нищожна. Липсата на компетентност на издателя е достатъчно основание за прогласяване на нищожността на заповед № РД -09-493/14.12.2012 г. на кмета на община Д., поправена със заповед № РД-09-116/19.03.2013 г. на същия орган, без да се обсъжда съответствието на административния акт с материалния закон. Възражението на касационния жалбоподател, че разпоредбата на чл. 35, ал. 3 ЗОС регламентира правото на кмета на общината самостоятелно да вземе решение за продажба на земя – частна общинска собственост на собственика на законно построена в имота сграда, е неоснователно. Както вече се посочи, съгласно чл. 44, ал. 1 ЗМСМА кметът на общината не разполага с правомощия за разпореждане с общинско имущество. Като орган на изпълнителната власт в общината същият само организира изпълнението на актовете на общинския съвет- органът овластен съгласно чл. 21, ал. 1, т. 8 ЗМСМА да приема решения за разпореждане с имоти - общинска собственост. Съображенията на касационния жалбоподател, че самостоятелната компетентност на кмета на община Д. да продаде земя – частна общинска собственост в хипотезата на чл. 35, ал. 3 ЗОС следва от реда, предвиден в Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на община Д., не могат да бъдат споделени. Действително, разпоредбите на чл. 43 - 44 от наредбата, в редакцията, действаща към датата на издаване на заповедта, предвиждат продажбата на земя – частна общинска собственост на собственика на законно построена сграда да се извърши без търг и конкурс след заповед на кмета на общината. Текстовете обаче са в противоречие с разпоредбата на чл. 35, ал. 3 във връзка с ал. 1 ЗОС, поради което не могат да бъдат приложени съгласно чл. 15, ал. 3 от Закона за нормативните актове (ЗНА). В подкрепа на заключението, че продажбата на земя – частна общинска собственост може да се извърши само след решение на общинския съвет, е и последното изменение на наредбата в този смисъл, въведено с новата ал. 4 на чл. 43 и с изменението на чл. 44, ал. 1 от акта на общинския съвет. Поради всичко изложено настоящата инстанция приема, че не са налице посочените от касационния жалбоподател основания за отмяна на оспореното решение в частта, в която са обявени за нищожни заповеди № РД -09-493/14.12.2012 г. и № РД-09-116/19.03.2013 г. на кмета на община Д.. Съдебният акт в тази част е поставен в съответствие с материалния закон, обосновава се от събраните доказателства и следва да бъде оставен в сила. По тези съображения Върховният административен съд, второ отделение,