Решение № 6524 от 29.5.2024 г. на ВАС по адм. д. № 2812/2024 г.

Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от заместник -изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие (ДФЗ), подадена чрез главен юрисконсулт М. Димитрова. Жалбата е срещу решение 582 от 12.02.2024г., постановено по адм. дело 710/2023г. от Административен съд Плевен. С него е отменено решение за налагане на финансова корекция 03-РД/3840 от 15.08.2023г., издадено от заместник - изпълнителния директор на ДФЗ. С касационната жалба се твърди, че обжалваното съдебно решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Прави се искане за отмяна на обжалваното решение и потвърждаване на решението за налагане на финансова корекция 03-РД/3840 от 15.08.2023г. Претендират се разноски за две съдебни инстанции и се прави възражение за прекомерност на разноските за адвокатското възнаграждение пред Върховния административен съд, претендирани от насрещната страна. Ответникът Община Долна Митрополия, с представен по делото писмен отговор, оспорва касационната жалба като неоснователна. Моли съда да потвърди обжалваното съдебно решение. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за допустимост и основателност на касационната жалба. Излага съображения защо Административен съд Плевен е следвало да приеме, че решението за налагане на финансова корекция е валиден акт, постановен от компетентен орган, в съответната форма и при спазване на материалния и процесуалния закон. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл.211, ал.1 от АПК. Разгледана по същество, съобразно чл.218 от АПК, касационната жалба е неоснователна. Производството пред Административен съд Плевен е било образувано по жалба на Община Долна Митрополия против решение за налагане на финансова корекция 03-РД/3840 от 15.08.2023г. на заместник - изпълнителния директор на ДФЗ. С него е наложена корекция в размер на 25% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изготвяне на инвестиционен проект за обект: Реконструкция и рехабилитация на съществуващи общински улици и съоръженията към тях в гр.Тръстеник и гр.Долна Митрополия, община Долна Митрополия и е избран изпълнител ДЗЗД Люта, за изпълнение на одобрен проект по договор 15/07/2/0/00654 от 07.08.2018г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФЗ и Община Долна Митрополия, като е определен и конкретен размер от 10031,48 с ДДС на финансовата корекция, представляваща недължимо платена финансова помощ по договор 15/07/2/0/00654 от 07.08.2018г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2 Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони. Актът е издаден на основание чл.20а, ал.2, ал.5 и ал.6 от ЗПЗП, чл.27, ал.6 от ЗПЗП, чл.73, ал.1, чл.72, ал.1 вр. чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ /загл. изм. ДВ бр.51 от 2022г., в сила от 01.07.2022г./ вр. §70 от ПЗР на ЗИДЗУСЕСИФ, чл.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, чл.50, ал.7 и ал.8 от Наредба 12 от 25.07.2016г. за прилагане на подмярка 7.2. Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура от мярка 7 Основни услуги и обновяване на селата в селските райони от Програма за развитие на селските райони за периода 2014-2020г. С обжалваното решение 582 от 12.02.2024г. по адм. дело 710/2023г. Административен съд - Плевен е отменил оспорения пред него акт. За да постанови този резултат съдът е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената писмена форма, но при допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, които е определил, като съществени и представляващи основание за отмяна на акта на основание чл.146, т.3 от АПК. В тази връзка административният съд е констатирал, че е налице нарушение на чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ, както и че са налице допуснати съществени нарушения и във връзка с изискването за мотивиране на акта, поради това, че в решението за финансова корекция дословно са преповторени констатациите от годишния доклад на сертифициращия орган. На следващо място според Административен съд Плевен актът е бил издаден и при противоречие с материалноправните разпоредби, което обуславяло неговата незаконосъобразност по същество и съставлявало основание за отмяната му по арг. от чл.146, т.4 от АПК. За да се обоснове съдът е обсъдил относимите разпоредби от Регламент 1303/2013, в това число и чл.2, т.36, с която е дадена легална дефиницията за нередност. Въз основа на това е приел, че Община Долна Митрополия има качеството на икономически субект по смисъла на чл.2, т.37 от Регламент от 1303/2013, като в това си качество е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Относно втория елемент на нередността съдът е посочил, че управляващия орган е установил две групи нарушения на правилата за провеждане на обществена поръчка. В тази връзка съдът по отношение констатираното нарушение на чл.59 ал.2 и чл.2 ал.2 от ЗОП е приел, че предметът на обществената поръчка изисква специфичен кадрови или технически потенциал, поради което поставеното условие за пълна проектантска правоспособност или призната професионална квалификация към момента на подаване на офертата, не противоречи на изискването на чл.59 ал.2 и чл.2 ал.2 от ЗОП и е оправдано с оглед формирането на увереност у възложителя, че изпълнителят има достатъчен опит за изпълнение на възлагания договор. По отношение на констатираните нарушения на чл.107, т.1 от ЗОП и чл.107 т.2 б.а от ЗОП съдът е приел, че посочените от административния орган нарушения не са извършени. Относно нарушението по чл.107, т.1 от ЗОП съдът е приел, че от стана на възложителя същото не е извършено. Според Административен съд - Плевен в действителност представеният ЕЕДОП не е отговарял на условията, посочени в обявлението, което не е констатирано от комисията. Но дори да беше констатирано, това не е основание за отстраняване на участника, доколкото се дължи на пропуск, а не на обстоятелство, че участникът не отговаря на изискванията на възложителя. Относно нарушението по чл.107, т.2, б.а от ЗОП Административен съд Плевен е приел, че се явява неправилна констатацията на управляващия орган, че работната програма на участника, избран за изпълнител не отговаря на изискванията на възложителя и е допуснато отклонение от цитираната разпоредба. Посочено е, че в действителност, при направеното изброяване на нормативните изисквания не са отразени мерките за тяхното спазване, но се установява, че такива са многократно посочвани при цялостното изложение на участника, за разлика от работната програма на отстранения участник Консорциум Гаранция. С тези съображения и поради липсата на посочените нарушения на ЗОП, съдът е приел, че не следва да се произнася дали е правилна правната им квалификация по посочените разпоредби от Наредбата за посочване на нередности, нито за възможността за настъпване на вреда или наличието на реална вреда. Обжалваното решението е правилно. Неоснователен е доводът на касационния жалбоподател, отнасящ се до обстоятелството, че е налице нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП и чл.59, ал.2 от ЗОП, който са довели до отказване от участие на онези икономически оператори, който са разполагали именно с чуждестранни експерти проектанти, които са имали професионална квалификация, придобита в друга държава. Не е налице твърдяното от административния орган нарушение, довело до ограничаване участието на неопределен кръг заинтересовани лица. Според чл.59, ал.2 от ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В същия смисъл е и разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП. Според нея при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. А сред принципите за възлагане на обществени поръчки по чл. 2, ал. 1 от ЗОП са свободна конкуренция и пропорционалност. В случая въведеното от възложителя изискване (в Раздел III, т.1.3 от обявлението) към участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка участниците да разполагат със собствен или нает правоспособен технически персонал от квалифицирани ключови експерти специалисти проектанти с пълна проектантска правоспособност от КИИП или призната професионална квалификация, съгласно Закона за признаване на професионалните квалификации /ЗППК/, не ограничава необосновано участието на други лица в процедурата с оглед предметът на обществената поръчка, в който са включени дейности по проектиране изготвяне на инвестиционен проект във фаза техническа и по упражняване на авторски надзор по време на изпълнение на строителството. Административен съд Плевен много подробно е обсъдил приложимите разпоредби от ЗУТ и ЗКАИИП и правилно е приел, че с оглед предмета на обществената поръчка, безспорно за тези дейности е, че те могат да се изпълняват само от проектанти с пълна проектантска правоспособност (ППП), вписани в съответния регистър. Предметът на поръчката изисква специфичен кадрови потенциал, като за възложителя е необходима увереност, че изпълнителят ще познава в детайли националната нормативна уредба, за да осъществи в срок и с желаното качество възложената му работа. Следва да се вземе предвид и разпоредбата на чл.63, ал.1, т.5 от ЗОП, която е диспозитивна и дава възможност на възложителите да поискат кандидатите/участниците да разполагат с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай, че изискването не се използва като показател за оценка на офертите. При тази нормативна регламентация следва да се приеме, че възложителят не е допуснал нарушение, като е изискал участниците да разполагат със собствен или нает правоспособен технически персонал от квалифицирани ключови експерти специалисти проектанти с пълна проектантска правоспособност от КИИП или призната професионална квалификация, съгласно Закона за признаване на професионалните квалификации /ЗППК/. С поставянето на изисквания от страна на възложителя към участниците в процедурата се цели да се гарантират интересите на възложителя, че дейностите по поръчката ще бъдат осъществени качествено. Поради това същите не могат да се определят като ограничителни или дискриминиращи. По отношение на твърдяното ограничение досежно участници, разполагащи с чуждестранни експерти проектанти, ако същите бъдат вписани в съответния национален регистър, за тях не е налице пречка да участват в обществената поръчка. Въз основа на гореизложеното обоснован се явява изводът на административния съд, че заложените от страна на Община Долна Митрополия изисквания в обществената поръчка имат връзка с предмета на същата, както и че не надвишават свободата на преценка, с която разполага възложителя на етап определяне на критерии за подбор. Обосновани са и изводите на Административен съд Плевен, касаещи липсата на нарушения на чл.107 т.1 от ЗОП и чл.107 т.2 б.а от ЗОП. Съгласно чл.107, т.1 от ЗОП, възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията. Не е спорно между страните, че участникът избран за изпълнител, в представения ЕЕДОП за ключов експерт ПУСО за посочения специалист не е отразил номер на сертификат за завършен курс на обучение по Наредбата за управление на строителните отпадъци и за възлагане на рециклирани строителни материали или еквивалент, каквото е било изискването на възложителя (критерии за подбор видно от обявлението и Указанията за попълване на образците), както и че такъв сертификат за конкретния експерт е представен преди подписване на договора, като сертификатът е от 18.10.2014г., т.е. дата преди обявяване на обществената поръчка и следователно преди попълването на ЕЕДОП-а. В тази връзка правилни са изводите на съда, че непосочването на сертификата се дължи на пропуск, а не на обстоятелство, че участникът не отговаря на критериите за подбор, поставени от възложителя. В случая безспорно е установено, че участникът избран за изпълнител е имал издаден изисквания от възложителя сертификат, преди да попълни ЕЕДОП-а. В тази връзка следва да се вземе предвид, че редът, регламентиран в разпоредбите чл.54, ал.8 и ал 9 от ППЗОП във вр. с чл.104, ал.4 и ал.6 от ЗОП, създава в полза на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП правомощия, състоящи се във възможността, когато установи липса, непълнота или несъответствие на информация, включително нередовност или фактическа грешка, или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор, да ги посочи в нарочно съставен протокол и да даде срок за отстраняването им от допусналия ги участник. Изрично е разписано, че може да се представи на помощния орган на възложителя нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация. Следователно при установената непълнота възложителят е могъл да приложи този ред и същата да се отстрани. Съгласно чл.107, т.2, б.а от ЗОП, възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. В случая обосновано с оглед фактите по делото Административен съд Плевен е приел за неправилна констатацията на управляващия орган, че работната програма на участника, избран за изпълнител, не отговаря на изискванията на възложителя и е допуснато отклонение от цитираната разпоредба. Установява се, че правилно помощният орган на възложителя не е предложил за отстранявана от участие в процедурата участник ДЗЗД Люта. Твърдяната от управляващия орган за липса в работната програма на избрания за изпълнител, на посочване на конкретни мерки за спазване на нормативните изисквания, не се споделят и от настоящия съдебен състав. Действително същите не са посочени систематизирано и на едно място, но се съдържат в цялостното изложение в представената от участника работна програма. Изводите на административния съд, касаещи участника Консорциум Гаранция, който според управляващия орган е отстранен поради сходно несъответствие в представената Работна програма, се споделят от настоящия касационен съдебен състав и не е необходимо да се преповтарят. С оглед на изложеното, след като няма нарушение по чл.59 ал.2 и чл.2 ал.2 от ЗОП, и не е налице такова по чл.107 т.1 от ЗОП и чл.107, т.2, б.а от ЗОП, то не е налице и нередност по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ. Затова и няма основание за определената 25 % финансова корекция за тези нарушения. Установената от съда липса на нарушение по ЗОП при проведената обществена поръчка е достатъчно основания за отмяна на акта на управляващия орган. В тази връзка, макар да не се отразява на крайния резултат по делото, следва да се посочи, че настоящия касационен състав не споделя изводите на първоинстанционния съд, че решението за налагане на финансова корекция е постановено липса на мотиви и при нарушение на административнопроизводствените правила. Не могат да бъдат споделени изводите, че административният орган не е установил наличието на предпоставките за провеждане на производство по налагане на финансова корекция, поради това, че се е позовал на документ, който не се явява предходен акт в същата процедура, а именно Годишен доклад на ИА СОСЕЗФ изпратен на Европейската комисия на 15.02.2022г. Следва да се посочи, че ДФЗ е бил надлежно сезиран с доклада на сертифициращия орган, като не е налице законодателна пречка да възприеме констатациите, направени в доклада. В случая не е налице препращане към доклада, а има изложени собствени мотиви от административния орган - досежно установените нарушения при провеждане на обществената поръчка, който се квалифицират като нередност по ЗУСЕФСУ. Не се споделят и изводите на съда, че възраженията на Община Долна Митрополия са дословно преповторени, без да са обсъдени в пълнота и съобразно чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ. Видно от съдържанието на оспореното решение, органът ги е обсъдил, като действително не е сторил това задълбочено, но не следва да се приема, че е налице самостоятелно основание за отмяна на оспорения административен акт. При наличието на посоченото обсъждане, не следва да се приеме, че административният орган е нарушил изискването на чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ да обсъди по дължимия за производството начин представените от бенефициера възражения по основателността и размера на финансовата корекция. По изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора и съдържанието на разпоредбите на чл.143, ал.1 от АПК, е неоснователно искането на касатора за присъждане на разноски за производството. Водим от гореизложеното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, състав на четвърто отделение,