Решение № 13589 от 12.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 12230/2010 г.

Решение № 13589 от 12.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 12230/2010 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба, подадена от "Заубермахер България" ЕАД, със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. "Дружба - 2", ул. "Полковник Христо Арнаудов" № 8, офис 6, представлявано от изпълнителния директор Генко Генов, против решение № 1011 от 9.09.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-558/2010 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № 10РОП-20 от 2.07.2009 г. на кмета на община Пловдив, в качеството му на възложител, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, по реда на ЗОП, открит конкурс, с предмет: "Услуги по предоставяне на машиносмени за следните дейности: машинно метене, машинно миене, дезинфекция на съдове за битови отпадъци, извършвани на територията на община Пловдив, транспортиране на битови и едрогабаритни отпадъци, включително и опасни отпадъци по смисъла на ЗУО, извозвани до площадки за третиране на съответния вид отпадък; услуги по денонощно зимно поддържане на територията на община Пловдив, включващи зимно дежурство и ефективна работа при зимни условия; съпътстващи дейности по транспортни услуги, свързани с изпълнението на поръчката." В жалбата са развити доводи за неправилност на постановеното решение, поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. По всяко едно от оплакванията в първоначалната жалба и съответните изводи на КЗК за тяхната неоснователност са развити подробни мотиви за неправилност на приетото от КЗК, които ще бъдат разгледани подробно по-долу в изложението, по хронологията им, посочена в жалбата. Иска се отмяна на оспореното решение и съдът да се произнесе по спора по същество, като даде задължителни указания на възложителя за отстраняване на допуснатите нарушения и законосъобразно продължаване на процедурата. Ответникът - кметът на община Пловдив, чрез процесуалните си представители адвокатите Симеонов, Стоянкин и Кавърджиева, изразява становище за неоснователност на подадената жалба и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Алтернативно се прави възражение, че жалбата пред КЗК е недопустима, като подадена при липса на правен интерес, доколкото жалбоподателят няма качеството на "участник", "кандидат" в процедурата или "заинтересовано лице" по смисъла на § 1, т. 6в от ЗОП, в редакцията от ДВ, бр. 52/2010 г. Представени са доказателства за провеждане на процедурата и издаване на решение по чл. 73 от ЗОП за класиране и определяне на спечелил участник, съответно определянето му за изпълнител на обществената поръчка. Представена е писмена защита, с подробни мотиви. Разноски не се претендират. Ответната КЗК не взема становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура, дава заключение за неоснователност на жалбата. Сочи, че оспореното решение е правилно. От приложените писмени доказателства, КЗК е установила фактите по спора, като е приела, че твърденията на жалбоподателя са несъстоятелни и не се нарушени разпоредбите на ЗОП. Правилно КЗК е приела, че финансовите изисквания към участниците се налагат от спецификата на обществената поръчка и са съобразени със стойността й. Разпоредбите на чл. 25, ал. 5 и 6 от ЗОП са спазени и са приложени в съответствие със стойността, предмета и обема на обществената поръчка. Доказателствата за икономическото и финансово състояние са регламентирани в чл. 50, а за техническите възможности в чл. 51 от ЗОП. В случая на възложителя е предоставено правомощието да определя минималните изисквания към тях, гарантиращи изпълнението. Наведените доводи в жалбата са неоснователни и решението на КЗК следва да остане в сила. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото и доводите на страните, приема за установено следното: Жалбата е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, за която решението на КЗК е неблагоприятно и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от настоящия жалбоподател, против решение № 10РОП-20 от 2.07.2010 г. на кмета на община Пловдив, в качеството му на възложител, с което е открита процедура - открит конкурс за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет. С решението са одобрени обявлението и конкурсната документация. Критерият за оценка е "икономически най-изгодна оферта". Поръчката е за срок от четири години, с прогнозна стойност около 20 млн. лева. От приложените писмени доказателства, КЗК е установила фактите по спора, по които не се спори и понастоящем. Спорът е правен и се свежда до това дали оспорените минимални изисквания към участниците, въведени от възложителя са дискриминационни и необосновано ограничаващи участието им, съответно създават условия за класиране на един определен участник, за когото създават предимство. Първото атакувано с жалбата условие е въведено с т. III. 2.02.1 - "Икономически и финансови възможности" на обявлението - минимално изискване участниците да докажат наличие на 8 млн. нетен приход за последната финансова година - 2009 г., възпроизведено и в документацията - "Указания за участие" (Указанията) - т. 10.1, за което жалбоподателят е твърдял, че създава твърде висок праг, несъобразен с обема на поръчката, с което се цели елиминиране на по-малките и средни стопански субекти. КЗК е отхвърлила възражението, като е посочила, че финансовото изискване е наложено от спецификата на поръчката и е съобразено със стойността й, освен това е и по преценка за целесъобразност на възложителя. Поръчката е с периодично и ежедневно изпълняване на дейностите, неин предмет, което налага участниците да са финансово обезпечени. Правилно се изисква опит в управлението на среден и голям бизнес, което е съответно на обема на поръчката, като от значение са реалните финансови възможности, за да може изпълнителят да обезпечи първоначално необходимите инвестиции с висока стойност за осигуряване на ресурсна и техническа обезпеченост на поръчката и наличието на оборотни средства за дейностите. КЗК е съобразила прогнозната стойност на поръчката от 20 млн. лева, като е приела, че изискваният размер от 8 млн. лева нетен приход не представлява дискриминационно условие, същото не превишава стойността на поръчката и е съобразено със специфичния й предмет. КЗК е приела, че изискването е по отношение цялата търговска дейност на участника, а не става дума само за приход от дейности, със сходен или същия предмет, както и от дейност по един договор, както твърди жалбоподателят. В настоящото производство жалбоподателят възразява, че само по себе си въведеното изискване е необосновано ограничаващо участието на по-малки и средни стопански субекти, още повече, че не е комбинирано с изискване за размер на печалбата и технически изисквания за персонала и техниката, при което примерно един субект с голям нетен приход за 2009 г., но с дейност основно с малки общини или частни клиенти, и при ниска печалба, разполагащ с нискоквалифициран персонал и стари машини, необосновано ще получи предимство, с оглед високия си нетен приход. Освен това КЗК неправилно е разчела жалбата, в която не се съдържа оплакване, че изискването за оборот се отнася само за дейности по предмета на поръчката. Напротив, в първоначалната жалба е посочено, че именно тъй като изискването е общо, а не за конкретни дейности, то е неотносимо към предмета на поръчката и ще доведе до изкривяване на конкурентните показатели, което доказва неговата формалност и дискриминационен характер. Освен това КЗК е обсъждала общата стойност на поръчката, а не годишната такава, която възлиза на 5 млн. лева, с оглед което изискването за нетен приход от 8 млн. лева е необосновано високо. Възражението е неоснователно. В решението за откриване на процедурата, възложителят има право да определи критериите за подбор - чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП, включващи минималните изисквания за икономическото и финансовото състояние на кандидата или участника, техническите му възможности и квалификация, както и да посочи документите, с които същите се доказват. Няма колебание в практиката, че посоченото решение се взема при условията на оперативна самостоятелност от възложителя, но в рамките, определени с нормите на чл. 25, ал. 5, ал. 6 и ал. 7 от ЗОП. С посочените текстове са въведени забрани в решението за откриване, обявлението или документацията да се включват условия, или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки - ал. 5, изискванията по ал. 2, т. 6, обхватът на информацията и документите, които се изискват съгласно обявлението да са съобразени и да съответстват на сложността на предмета и на обема на обществената поръчка - ал. 6 и когато избраният критерий е икономически най-изгодна оферта, възложителите да не включват като показатели за оценка на офертата критериите за подбор по ал. 2, т. 6 от ЗОП. В този смисъл контролът за спазването на посочените три забрани е контрол за законосъобразност - доколко са спазени границите на оперативната самостоятелност, както правилно се сочи в жалбата. В случая спорното условие не нарушава забраната на ЗОП въведените от възложителя условия или изисквания да не създават предимство или необосновано да ограничават участието на лицата в обществените поръчки, както правилно е приела и КЗК. Условието за нетен приход е съобразено със стойността и обема на обществената поръчка. Вярно е, че КЗК е сравнявала цялата стойност на обществената поръчка с изискваните 8 млн. лева нетен приход, а не нейната годишна стойност, възлизаща на 5 млн. лева прогнозна стойност, но като цяло е достигнала до верен извод. Видно от приложените в преписката доказателства - договор, сключен между община Пловдив и "Чистота" ЕООД, гр. Пловдив, за извършване на услуги от общинското дружество, сродни с тези, предмет на процесната обществена поръчка - сметосъбиране, сметоизвозване, поддържане на чистота, зимно поддържане и снегопочистване на територията на районите Централен, Северен, Източен, Западен, Южен и Тракия, удостоверение от 7.09.2010 г., издадено от "Чистота" ЕООД, гр. Пловдив, че дружеството от своя страна е сключило договор с "КМД" ЕООД за изпълнение на услуги, представляващи машиносмени, часове зимно дежурство и/или ефективна работа за осъществяване на дейностите по поддържане на чистота, сметосъбиране, сметоизвозване и зимно поддържане на територията на посочените райони на гр. Пловдив, както и от справка от 21.07.2010 г., издадена от "Чистота" ЕООД, дружеството е изплатило за предходната година (2009 г.) на изпълнителя на посочените дейности сумата от 9 478 630 лева. Така както са отразени дейностите в представената справка същите са идентични с тези, предмет на настоящата обществена поръчка. Сравнена, тази реално изплатена стойност от около 9 млн. и половина за последната година - 2009 г., със сумата от 8 млн. лева изискуема като нетен приход за същата година, съставляваща оспореното условие за подбор, сочи че изискуемата сума е далеч по-ниска и съответно въведеното условие не е необосновано ограничаващо, с оглед стойността и обема на обществената поръчка. Освен това изпълнителят се предполага, че няма да работа само по процесната обществена поръчка, а ще използва само част от ресурсите си, т. е. същите следва да бъдат установени в по-висок размер. Несъстоятелно е и твърдението, че условието не е съчетано с други условия, доказващи финансова стабилност и наличие на техническа обезпеченост на участника, което изкривява спорния показател. Напротив, въведени са такива условия, целещи да се установи както финансовата стабилност на кандидата, така и техническата му обезпеченост - наличие на собствен капитал, значителен квалифициран персонал, технически възможности. Възражението следва да бъде отхвърлено. Второто оспорено условие, въведено от възложителя е това по т. III. 2.03.2 от обявлението, разяснено и с т. 11.01.2 от Указанията, с което се изисква изпълнение на дейности, като тези по поръчката, за последните три години в населени места с население над 200 000 души. Възражението е, че с условието се ограничава до минимум броя на участниците, тъй като същите следва да са сметосъбирали на територията на трите най-големи български града или в градове в чужбина, което е необосновано с оглед характера и обема на поръчката. Опитът на участник, който е изпълнявал дейността си например в два града с население от по 100 000 жители не ще се различава от този на участник, изпълнявал дейностите на територията на гр. София, гр. Пловдив, гр. Варна или гр. Бургас. Условието противоречи на нормата на чл. 51, ал. 1 от ЗОП, изискващ възложителят да поиска от участникът списък с основните му договори, при липсата на изискване за ограничаване на вида и стойността им. КЗК е отхвърлила това възражение като неоснователно, като е приела, че в случая за възложителя е важен опитът, който притежава участника, като е от значение същият да е придобит в голямо населено място, тъй като спецификата на големия град не е сравнима с тази на малкия, с оглед факторите пътен трафик, инфраструктура, местоположение на съдовете, голям брой МПС, в това число паркирали и други. Посочените обективни дадености на градската среда правят изпълнението на поръчката по-специфично, изискуем е по-голям опит и условието не е в нарушение на принципа за равнопоставеност при участие в процедурата. Изводите на КЗК са обосновани и съобразени с изискванията на ЗОП. Неоснователно е възражението в настоящата жалба, повтарящо това пред КЗК, формулирано понастоящем като оплакване за необоснованост на изводите на комисията и неправилно приложение на материалния закон. КЗК правилно е отчела, специфичния характер на поръчката, касаещ възлагане на дейностите именно в един от четирите най-големи града в България. Въведеното условие би било дискриминационно, ако поръчката бе за градове извън четирите посочени, само които са с население над 200 000 души (гр. София - около 1 250 000, гр. Пловдив - около 380 000, гр. Варна - около 360 000, гр. Бургас - около 220 000 души). В този случай изискването би било необосновано завишено, с оглед характера и обема на поръчката. В случая не е така, именно защото се възлагат дейности в град с население над 200 000 души. Изискването за натрупан опит за изпълнението на дейностите именно в град от ранга на този, в който ще се изпълнява поръчката не е необосновано, напротив същото е съответно на обема и характера й. Възражението не може да се обоснове, с разглежданите от жалбоподателя хипотетични случаи например за участник, който би натрупал опита си в град с примерно 190 000 души население. В България, следващия по брой население град, след четирите най-големи града е град Русе, който по официалните статистически данни има около 170 000 жители, следван от Стара Загора с около 160 000 души, Плевен с около 130 000 души и т. н. Следователно в страната, разликата между посочените четири най-големи градове и следващите, както като брой население, така и като съпътстващата населението застроеност, инфраструктура, трафик и други е значителна. Безспорно, поръчките за посочените четири града в процесната област, ще се отличават с далеч по-висока сложност, в сравнение със същите дейности, изпълнявани в по-малък град, поради което опит, натрупан в няколко града, чиито механичен сбор от броя на населението надвишава 200000 души, не би бил равностоен на опита, натрупан макар и само в един град, но с посочения голям брой жители. Именно тази конкретна сложност на процесната обществена поръчка е отчетена от КЗК. Възложителят е въвел висок критерий за установяване на опита на участниците, но същият не е необосновано завишен с оглед предмета и обема на поръчката. Не е налице нарушение на чл. 51, ал. 1 от ЗОП, именно защото в случая не се търси опит, натрупан от множество договори, а се търси специфичен опит за изпълнение на дейности в голям град. Жалбоподателят е оспорил условието, въведено с т. III. 2.02.2 от обявлението, изискващо най-малко 70% от нетния приход на участниците да е от дейности, сходни с предмета на поръчката. Възражението пред КЗК е за финансова и икономическа неоправданост на изискването, ограничаващо участниците, например такъв с 60% дял от дейностите, предмет на поръчката в нетния приход. КЗК е отхвърлила възражението за дискриминационен характер на въведено условие, като е приела, че с условието отново се гарантира необходимия опит на изпълнителя - натрупването му преимуществено с дейности, предмет на поръчката, както и че е изпълнявал услуги с тези финансови параметри. В настоящото производство, същото възражение се поддържа с доводи за необоснованост и несъответствие със закона на изводите на КЗК. Оплакването е неоснователно. Възложителят с въвеждането и на посоченото условие е подчертал намерението си да си осигури изпълнител с опит в изпълнението на процесните дейности. Условията са взаимно свързани и са насочени към осигуряването на кандидати, които са финансово стабилни, с основен предмет на дейност, сроден с този, предмет на поръчката, т. е. с опит в областта на управлението на отпадъци и то в големи градове, за да се осигури качествено изпълнение на възложените работи. Именно с оглед спецификата на гр. Пловдив - град със стари части, гъсто застроени, тесни улици, специфичен релеф, в съчетание с нови значителни по площ квартали и други подобни, извеждат на преден план като необходими изискванията за опит на участниците в процедурата, поради което и посоченото изискване, насочено към осигуряване на участници, изпълняващи именно възлаганите дейностите, а не просто дейности, свързани с отпадъци, не е необосновано, с оглед предмета, характера и обема на поръчката. И това възражение следва да бъде отхвърлено. На следващо място, като ограничително, жалбоподателят е оспорил условието, въведено с т. III. 2.03.3 от обявлението, а именно за наличие и разполагаемост на 185 броя транспортна техника, описани в техническата спецификация, от който 109 машини за зимно почистване. КЗК е приела, че възможността за изискване за доказване на технически възможности и квалификация, произтича от нормата на чл. 25, ал. 2, т. 6 и чл. 51 от ЗОП. Изискването за налична техника при осигуряване на възможности за оглед е съгласно чл. 51, ал. 1, т. 9 от ЗОП и напълно съответства на обекта и стойността на поръчката. Решението на възложителя е въпрос на целесъобразност и не подлежи на контрол. Както се посочи и по-горе рамките на оперативната самостоятелност следва да съвпадат с тези на предоставената компетентност и да са съответни на целите, с оглед които същата е предоставена, поради което съответствието с изискванията на цитираните по-горе текстове е въпрос на контрол за законосъобразност. С тази корекция на посоченото от КЗК, като краен резултат изводите и за липса на ограничаващо условие са правилни. Въвеждането на изискване за наличие на посочения брой техника не е необосновано. Безспорно е установено от приложените в преписката справки, че за същите дейности, през предходната 2009 г., общината чрез изпълнителите си е използвала общо 222 броя МПС, от които 139 броя са изпълнявали дейности по зимно почистване. При това положение значително по-малкия брой изисквани машини, по съответните видове, не е необосновано голям. Правилно КЗК е приела, че същият е съобразен с обема на поръчката. Броя на МПС напълно отговаря на реалните нужди на възложителя, които са доказани, като напълно необосновани са твърденията в жалбата, че изисквания брой машини не отговаря на характера и на обема на поръчката. Неоснователно в тази връзка е възражението относно свързаното с оспореното условие изискване транспортните средства да домуват в базата на участника, която е описана в следващата т. 11.01.4 от документацията. Посоченото е изискано във връзка с осигуряване на условия за изпитване на годността им за работа. Видно от писмата отговори, с които възложителят е дал разяснения именно на въпрос относно домуването на техниката, това условие е само и единствено свързано с осигуряване на възможност за оглед на машините. Същото не е относимо за постоянно домуване на цялата техника, в който смисъл неоснователно се възразява. Несъстоятелно е и сравнението, направено в жалбата, с необходимата техника за почистване, в това число и зимно на гр. София, която се сочи, че е за град с четири пъти по-голям брой на населението, а е с приблизително същия брой. Ноторен факт е ниското качество на почистването на Столичния град, особено при зимни условия, причиняващо при всеки снеговалеж трудности на трафика, травми и други подобни. В този смисъл сравнението не може да обслужи тезата на жалбоподателя. Извън сравнението възложителят е установил реалните си нужди, поради което изискваната техника, в това число и тази за зимно почистване не е необосновано и ограничаващо завишена като брой. Предметът на поръчката, в частта относно зимното почистване, е за цялата територия на община Пловдив, в рамките на която са налице различни метеорологични условия, а не само мека зима, по лексиката на жалбата. В самата жалба, се сочи, че в тази част услугата е по-скоро за пътно поддържане, а не услуга по третиране на отпадъци. При това положение изискването за наличен брой на техниката не е дискриминационно, с оглед доказаните със цитираните по-горе доказателства, реално изпълнени брой часове дежурства и часове машиносмени, ефективно изпълнени през предходната година, съответстващи на заложените в техническата спецификация часове за изпълнение по поръчката. Неоснователно е и възражението, че изискваното наличие на техниката - собствена, наемна или на лизинг, към момента на подаване на офертата е дискриминационно, вместо което възложителят е следвало да поиска представянето например на предварителни договори за установяване на техническата обезпеченост със сочените МПС. Видно от данните в преписката, предходният договор за изпълнение на процесните дейности е със срок до 15.10.2010 г. Липсва възможност за възложителя да осигури "гратисен период" за избрания за изпълнител, в който тепърва същият да се снабдява с необходимата му за изпълнение на дейностите по поръчката техника. Възложителят е въвел изискването, с оглед нуждата си от незабавно и сигурно изпълнение на дейностите по третиране на отпадъците и пътното поддържане. Предметът на поръчката не позволява да се разчита на "готовност за доставяне" на техниката, както се сочи в жалбата. Същата следва да е налична, което условие съчетано с останалите изисквания, насочени към участници с опит и значителен дял от дейността в процесната област, не би следвало дори да ги затрудни. Отново с оглед характера на поръчката, свързан непосредствено със здравето на жителите на общината, не може да се разчита на другите способи за гарантиране на поетите в офертата и договора задължения - гаранциите за участие и изпълнение. Нуждата на възложителя налага непрекъсваемо изпълнение на дейностите, предмет на поръчката, поради което въведено условие е напълно обосновано и не е в нарушение на закона. КЗК правилно е приложила закона. В първоначалната жалба са релевирани възражения, относно предмета на поръчката. Сочи се, че независимо от формулирането на предмета, същият обхваща цялостната дейност по събиране и транспортиране на битовите отпадъци, която изпълнителят ще извършва на свой риск и от свое име, ползвайки правата си, дадени му по силата на съответната регистрация или разрешение по Закона за управление на отпадъците (ЗУО), поради което недостатък на документацията и техническата спецификация е липсата на посочени количества отпадъци, територии, маршрути за транспортиране, място на разтоварване и други подобни. Ако се възприеме твърдението на възложителя, свеждащо поръчката до такава за наем на техника и работна сила за определен брой машиносмени, то въведените изисквания за доказване на регистрация или разрешение за изпълнение на дейности по смисъла на ЗУО са необосновани. КЗК е отхвърлила възражението, като е посочила, че естеството на извършваната работа е за предоставяне на машиносмени, чрез необходимата специализирана техника. Понастоящем се подържа същото възражение за изместване на предмета на поръчката. Възражението е неоснователно. Както в обявлението, така и в документацията - Общи условия, т. 3 изключително подробно са описани дейностите в обхвата на поръчката. Посочени са услугите по предоставяне на машиносмени за машинно метене, машинно миене и дезинфекция на съдове за битови отпадъци, с посочване на графици, периоди за изпълнение на услугите, както и климатичните условия, свързани с изпълнението. Подробно е посочено как ще се конкретизират дейностите - със задания, конкретизирани за всеки месец, съдържащи маршрути, техника и др. Конкретизирани са машиносмените за транспортиране на отпадъците по смисъла на § 1, т. 19 от ДР на ЗУО, така също са посочени конкретните дейности и графици, маршрути и т. н. Също така е изяснено как ще се определя и обема на работата. По същия начин подробно са регламентирани дейностите по зимно поддържане и почистване - дежурства и ефективна работа и транспортните услуги, свързани с изпълнението на съпътстващите дейности по превоз на товари, свързани с дейностите по поръчката като: сол, пясък, съдове за битови и едрогабаритни отпадъци и т. н. В този смисъл възражението за подмяна на предмета на поръчката и за липса на спецификации относно дейността е неоснователно. Като ограничително и ненужно в първоначалната жалба е атакувано въведеното условие - т. 11.01.5 от Указанията за участие, за доказване на наличие на правоспособни шофьори, със свидетелство за правоуправление с категория "С" и минимален трудов стаж от три месеца, по предмета на обществената поръчка, придобит в градове с население над 200 000 души. КЗК е отхвърлила възражението с подробни мотиви, приемайки че е в обществен интерес шофьорите да притежават опит в управлението на техниката в големите градове, където ежедневно ще им се налага да отговарят адекватно на всички елементи на градската среда - тесни улици, паркирали МПС и др. Изводите на КЗК са обосновани и законосъобразни. Неоснователно е възражението поддържано и понастоящем. Същото се свързва с твърдение, че само изпълнителят, изпълняващ понастоящем услугите в гр. Пловдив, може да осигури нает персонал с място на изпълнение на трудовото правоотношение гр. Пловдив и то с трудов стаж, натрупан там, поради което условието го поставя в привилегировано положение. Изискването е неточно тълкувано от жалбоподателя. Необходимият опит на шофьорите - стаж от минимум три месеца в град с население над 200 000 души, няма никакво ограничение кога следва да е придобит и неправилно се свързва с настоящото им трудово правоотношение. Освен това несъстоятелно изискването се свързва с натрупване на стажа в гр. Пловдив. Достатъчно е съответният работник да е работил, независимо кога, в някои от четирите големи града в България с население над 200 000 души, и то за краткия период от три месеца, за да се приеме че отговаря на това изискване. Изискуемият стаж е минимален, броят на шофьорите е 120 души, което не би затруднило наемането им при настоящото състояние на пазара на работна ръка и нивата на безработица. От друга страна въведеното условие не е необосновано, тъй като в случая, предвид характера и спецификата на поръчката нуждата на възложителя е за осигуряване на водачи, имащи опит в изпълнение на дейностите в голям град, от категорията на града, в който ще се изпълняват услугите. Не е налице твърдяното нарушение на чл. 51 от ЗОП, тъй като в случая условието е свързано с установяване на квалификация на отговорния за изпълнението на поръчката персонал. В първоначалната жалба като ограничаващо условие е атакувано условието по т. III. 2.03.9 от обявлението, съответно т. 11.01.9 от Указанията за участие, с което от участниците се изисква лиценз за извършване на автомобилен превоз на товари. Посочено е, че сметосъбиращите автомобили не извършват превоз на товари по смисъла на Закона за автомобилните превози (ЗАП). Транспортирането на отпадъци е дейност, под режима на ЗУО, поради което релевантните документи за превоза са разрешителните или регистрационните по чл. 37, съответно по чл. 12 от ЗУО. Обстоятелството, че възложителят заплаща отделно посочените превози не променя характера им на превози за собствена сметка, тъй като без тях същият не ще може да осъществи основната си дейност. Ако пък се приеме, че спомагателната дейност по превоз на товари следва да се отдели от основната дейност, то това само по себе си представлява дискриминационно условие, тъй като предприятията, притежаващи статут по ЗУО извършват допълнителните транспортни дейности за своя сметка и не им е нужен специален лиценз на превоз на товари. Ако участва предприятие с основен предмет на дейност извън услугите по третиране на отпадъци, то същото ще получи необосновано предимство. КЗК е приела, че не е налице нарушение с въвеждането на соченото условие, тъй като както е формулиран предметът на поръчката, транспортните дейности, свързани с изпълнението на останалите дейности, са съпътстваща дейност по превоз на товари, във връзка с дейностите по чистотата - превоз на сол, пясък, съдове за битови и едрогабаритни отпадъци и други необходими товари по преценка на възложителя. Посоченото не противоречи на легалната дефиниция на "превоз на товари" в ЗАП, съответно на легалната дефиниция за "стока" по смисъла на Закона за защита на потребителите. Възложителят не действа като доставчик на превоз за собствена сметка на сол, пясък и т. н., тъй като предметът на обществената поръчка е друг, включващ и съпътстваща транспортна дейност. Само при необходимост община Пловдив ще договори съответната стока от определен доставчик, като задължение на изпълнителя по процесната поръчка ще е само да транспортира тази стока от базата на доставчика, до посочена от общината база. В този смисъл, изискването за лиценз за извършване на автомобилен превоз на товари в пълна степен покрива легалната дефиниция на § 1, т. 2 от ДР на ЗАП. Съгласно цитирания текст "превоз на товари" е дейност на физическо или юридическо лице, регистрирано като търговец, извършващо превоз на стоки, срещу заплащане, със собствени или наети превозни средства, включително и на лизинг, независимо дали са натоварени или не. Не е вярно, че суровините са осигурени за собствена сметка на изпълнителя на поръчката, поради което възражението е отхвърлено. Настоящият състав споделя изводите на КЗК. Възражението релевирано и понастоящем е неоснователно. Вярно е, че сметосъбиращата техника не извършва превоз на товари, но в случая не става дума за извършваните от нея превози. Точно и подробно е регламентирана съпътстващата превозна дейност и същата е само и единствено за превози на стоки, необходими във връзка с почистването и зимното поддържане на община Пловдив. По делото се представени редица доказателства - договори, фактури и приемателно-предавателни протоколи, от които е видно, че по реда на възлагане на отделни обществени поръчки общината избира изпълнителите на доставките на цитираните стоки, които после във връзка с изпълнението на настоящата поръчка, изпълнителят само ще превозва до посочените от общината места, от които ще обслужва основната си дейност. Посоченият превоз попада в обхвата на дейностите, предмет на регулиране със ЗАП и правилно за същият е въведено условие за представяне на лиценз за извършване на превоз на товари. Превозваните стоки са собственост на общината, а не на изпълнителя, поради което не е налице превоз за собствена сметка. Общината ще заплаща допълнително и само при нужда от такъв превоз неговата стойност. Що се касае до включването на тези дейности в предмета на поръчката в тази част преценката е на възложителя и е изцяло по целесъобразност, поради което не подлежи на контрол. Като неоснователно е отхвърлено от КЗК и възражението за съвместяване с основната дейност и на още един несъвместим предмет, какъвто е транспортирането на битови и едрогабаритни отпадъци, но включително и опасни отпадъци по смисъла на ЗУО. КЗК е приела, че в ЗУО е регламентирано изискването за събиране на отпадъци с опасни свойства, отделени от общия поток битови отпадъци. Съществува разлика между опасните отпадъци извън обхвата на чл. 16, ал. 3, т. 2 от ЗУО, които са предмет на регламентация в специални наредби и закони и отпадъците с опасни свойства, отделени от общия поток по смисъла на чл. 16, ал. 3, т. 2 от ЗУО. Последните попадат в общия поток битови отпадъци, тъй като са изхвърлени от гражданите в общите контейнери или в общите пространства, като същите е невъзможно да се контролират. Именно тези отпадъци е имал предвид възложителят, като по отношение същите законодателят не е въвел специални изисквания за транспортирането им, поради което и възложителят не е въвел такива. Съгласно т. 3.2 от Указанията при нужда възложителят изрично ще възлага транспортиране на отпадъци по смисъла на § 1, т. 19 от ЗУО, като под транспортиране следва да се разбира съдържанието на термина, съгласно легалната дефиниция на сочения текст - превоз на отпадъци, включително съпътстващите го дейности по товарене, претоварване и разтоварване, когато се извърша от оператора като самостоятелна дейност. Възложителят е предвидил посоченото, като подробно го е регламентирал. Същото възражение поддържано и понастоящем като оплакване против решението на КЗК е неоснователно. Изложеното в жалбата относно режима за третиране на опасните отпадъци е напълно вярно, но в случая така както е зададен предметът на поръчката, същият не включва събиране и транспорт на опасни отпадъци като отделна категория. Напълно вярно е, че понятието "опасни отпадъци" е родово, но в процедурата не става дума за същите, за да се налага предметът да бъда уточнен по съответните видове и кодове на отпадъците, които са повече от 420 позиции. Възложителят формулирайки предмета на поръчката се е съобразил с изискването на чл. 16, ал. 3, т. 11 от ЗУО. Нормата е нова и е въведена с изменението на ЗУО от ДВ, бр. 41 от 2010 г., в сила от 1.06.2010 г., като с нея в компетенциите на кмета на общината по чл. 16 от закона по организация на управлението на дейностите по отпадъците на нейната територия е включено и организирането на дейностите по разделно събиране на опасните отпадъци от общия поток битови отпадъци извън обхвата на наредбите по чл. 24, ал. 2 и ал. 3 от закона и предаването им за оползотворяване и /или обезвреждане. Именно в изпълнение на това си правомощие, кметът на община Пловдив като възложител на поръчката е въвел и изискването за транспортиране на отпадъци от посочения вид. Същите обаче са извън обхвата на опасните отпадъци, третирани по реда на чл. 24 от ЗУО, макар и да покриват легалната дефиниция на § 1, т. 4 от ЗУО, тъй като в случая се разглеждат като неотделим и невъзможен за контролиране компонент на общия поток битови отпадъци. Що се касае до работите по последващата дейност след транспортирането им до съответното депо същата не е предмет на поръчката. В този смисъл не се "измества" предмета на поръчката, която е именно в изпълнение на правомощията на кмета на общината по чл. 16, ал. 2 от ЗУО и касае събирането на битови отпадъци. Изискването не е ограничително по отношение участници, които притежават разрешения за транспорта на различните класове опасни отпадъци, тъй като в случая не става дума за такива отпадъци, поради което и възложителят не е въвел никакви специални изисквания. В този смисъл са и дадените от него разяснения, по повод питане за смисъла на употребеното в документацията понятие "опасни отпадъци". Посоченото обаче не изключва необходимостта от регистрация или разрешение по смисъла на чл. 12 и чл. 37 от ЗУО, с оглед целия предмет на поръчката, поради което изискването за наличие такива документи, не представлява дискриминационно или ограничително условие. На последно място, за пълнота в изложението следва да се посочи неоснователността на твърдението за недопустимост на жалбата пред КЗК, направено в отговора на възложителя. Неточно е твърдението, че трайната практика на ВАС е в смисъл, че лица, които не са подали оферта нямат правен интерес от подаване на жалба против акта на възложителя за откриване на процедурата за обществена поръчка. И преди последното изменение на ЗОП, както и преди транспонирането в закона на Директива 66/2007 г. на ЕС, безспорно в практиката на съда се признаваше право на обжалване на лице, закупило конкурсната документация (както е в случая), т. е. такова, което се легитимира като потенциален участник, съответно лице чийто правен интерес е застрашен по смисъла на чл. 120, във вр. с чл. 56 от Конституцията на РБългария. Известно колебание имаше в практиката само относно случаите когато жалбата е подадена от лице, което не е закупило документацията за участие. С оглед изискването на т. 17 от цитираната Директива, обжалването да бъде достъпно за лице, което има или е имало интерес от спечелването на дадена процедура и което е било или би могло да бъде увредено от твърдяното нарушение, в преобладаващия брой от случаите, съдът прие, че правен интерес е налице и за лице, което не е закупило документацията. Именно тази практика както на КЗК, така и съда, както и изискванията на Директивите на ЕС в областта на обществените поръчки, доведоха и до изменението на ЗОП от ДВ бр. 52/2010 г., с което в нормата на чл. 120, ал. 4, т. 1 се предвиди, че всяко заинтересовано лице може да подаде жалба против решение и обявление, както и против изискване, посочено извън обявлението за откриване на процедура. Бе въведена и легална дефиниция на понятието "заинтересовано лице" - § 1, т. 6в от ДР на ЗОП. Жалбата е подадена в КЗК след влизане в сила на измененията от ДВ, бр. 52/2010 г. и правилно КЗК е приела нейната допустимост, с оглед новия процесуален ред. По изложените съображения, се налага изводът, че постановеното от КЗК решение не страда от сочените в жалбата пороци, същото е обосновано, както и правилно е приложен закона, съответно жалбата против него е неоснователна. Ето защо, настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение