Решение № 7106 от 13.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9643/2018 г.

Решение № 7106 от 13.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9643/2018 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г. и главен директор на Дирекция "Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС) при Министерството на околната среда и водите срещу Решение № 3327/21.05.2018 г. по адм. дело № 2019 по описа за 2018 г. на Административен съд София-град, с което е отменено негово решение от 30.01.2018 г. в частта за налагане на община Благоевград на финансова корекция в размер на 5 % от всички допустими разходи по договор № 98-00-323/24.11.2017 на стойност 460 лв. без ДДС за обособена позиция № 1 и договор № 98-00-324/24.11.2017 на стойност 240 лв. без ДДС по обособена позиция № 2 и двата с изпълнител "Ди Ем Ай Дивелопмънт" ЕООД за допусната нередност по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. (за краткост Наредбата, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. /наредбата). Първоинстанционното решение се обжалва и в частта на присъдените в полза на община Благоевград разноски в размер на 100 лв. юрисконсултско възнаграждение. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон – касационно основание по чл. 209, т. 3, предл. 1 от АПК. Твърди, че съдът неправилно е достигнал до извод за липса нередност от категорията на констатираната с административния акт. Излага подробни аргументи относно изпълнението на състава на процесната нередност и правилната й правна квалификация. По изложените съображения иска отмяна на съдебното решение в обжалваната част и решаване на спора по същество чрез отхвърляне на жалбата срещу административния акт. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. Ответникът – община Благоевград, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима като подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211 от АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. По делото не се спори, че община Благоевград е бенефициер по административен договор за предоставяне безвъзмездна финансова помощ № Д-34-22/14.06.2017 г. за изпълнение на проект "Актуализация на програмата за качеството на атмосферния въздух на територията на община Благоевград" с № BG16 M1 OP002-5. 002-0006-C01 по Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г.". За разходване на средствата е проведена обществена поръчка по две позиции със следния предмет: 1. Изработване на плакати - пет броя и брандирани тетрадки - двеста броя и 2. Изработване на химикали - двеста броя. Със съдебното решение в обжалваната му част е отменено решение от 30.01.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г. и главен директор на Дирекция "ОПОС" при Министерството на околната среда и водите в частта за налагане на община Благоевград на финансова корекция в размер на 5 % от всички допустими разходи по договор № 98-00-323/24.11.2017 на стойност 460 лв. без ДДС за обособена позиция № 1 и договор № 98-00-324/24.11.2017 на стойност 240 лв. без ДДС по обособена позиция № 2 и двата с изпълнител "Ди Ем Ай Дивелопмънт" ЕООД за допусната нередност по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. За да наложи финансовата корекция, административният орган е приел, че поставеното изискване към ръководителя на екипа и експерта "Графичен дизайн" да имат висше образование и придобита образователна степен минимум "магистър" е необосновано завишено на предмета на обществената поръчка, който не се характеризира с особена сложност. По този начин възложителят е допуснал нарушение на национална правна норма – чл. 59, ал. 2, вр. чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Констатираното нарушение е квалифицирано като нередност по т. 10 от наредбата - критериите за подбор не са пропорционални на предмета на поръчката. Определен е процентен показател в минимален размер от 5 %. Корекцията е наложена върху допустимите разходи по договорите, сключени по двете отделни позиции. Административният съд е отменил акта за финансова корекция поради нарушение на материалния закон. Изложил е мотиви, че община Благоевград в качеството си на възложител на обществена поръчка не е допуснала нарушение на чл. 59, ал. 2, вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като възложителят разполага с оперативна самостоятелност при определяне на изискванията към екипа на кандидатите. На следващо място, съдът е констатирал, че специалността "Графичен дизайн" се изучава само по магистърска, а не бакалавърска програма. По горните съображения съдът е приел, че поставеното изискване към ръководителя на екипа и експерта "Графичен дизайн" да имат висше образование и придобита образователна степен минимум "магистър" е съобразено с предмета на обществената поръчка. Решението е валидно и допустимо, но неправилно в обжалваната част поради нарушение на материалния закон. По делото няма спор по фактите, а по приложението на материалноправната разпоредба на чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Съгласно чл. 59, ал. 2 от ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. В случая страните спорят дали поставеното изискване към кандидатите относно ръководителя на екипа и експерта "Графичен дизайн" да имат висше образование и придобита образователна степен минимум "магистър" е съобразено с предмета на поръчката. При решаване на този спорен въпрос съдът е достигнал до неправилен извод за липса на нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Действително критериите за подбор са в оперативната самостоятелност на възложителя, видно от нормите на чл. 59, ал. 1 ЗОП и чл. 63, ал. 1 ЗОП. В случая обаче поставеното изискване към ръководителя на екипа и експерта "Графичен дизайн" да имат висше образование и придобита образователна степен минимум "магистър" е завишено и непропорционално на предмета на обществената поръчка. Съпоставката на това изискване с предмета на обществената поръчка - изработка на плакати, тетрадки и химикали, не сочат на сложност и специфика на поръчката. Необоснован е и изводът на съда, че за специалността "графичен дизайн" се предлагат само магистърски програми. В тази връзка в касационната жалба са изброени няколко висши учебни заведения, които предлагат бакалавърски програми за специалността "графичен дизайн", както и средни училища, в които се изучава същата специалност. При проверка на електронната страница на същите учебни заведения настоящият съдебен състав установи, че изнесените в касационната жалба факти са верни (напр. електронен каталог на Нов български университет - https: //ecatalog. nbu. bg). Констатираното нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП правилно е квалифицирано като нередност по т. 10 от Наредбата - критериите за подбор не са пропорционални на предмета на поръчката. Правилно е приложен пропорционалният метод при определяне на размера на корекцията и процентен показател в минимален размер. Няма нарушения и относно размера на основата на финансовата корекция предвид действащата към датата на издаване на административния акт редакция на чл. 2, ал. 2 от ЗУСЕСИФ (Доп. – ДВ, бр. 85 от 2017 г.). По изложените съображения актът за финансова корекция в частта относно констатацията за допуснато нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, съставляващо нередност по т. 10 от наредбата, е издаден при правилно приложение на материалния закон и не е налице основание за неговата отмяна. Решението следва да бъде отменено в обжалваната част и вместо него да бъде постановено ново за отхвърляне на жалбата срещу акта за финансова корекция в частта му относно нередността по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. При този изход на делото решението следва да бъде отменено и в частта на присъдените разноски в полза на община Благоевград в размер на 100 лв. За касационната инстанция следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в полза на Министерството на околната среда и водите в размер на 100 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, седмо отделение